El Gobierno a través del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ha aprobado una serie de medidas de carácter extraordinario, entre las que se incluye la suspensión de algunas actividades y servicios, lo que afecta de una forma directa o indirecta a numerosos contratos públicos que actualmente se encuentran en ejecución.
Ante la afección de esta medida sobre la actividad económica general, y en particular, en lo que refiere a los contratos del Sector Publico, consideramos que puede ser de utilidad el análisis que os ofrecemos a continuación.
MARCO GENERAL
PRINCIPIO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: “RIESGO Y VENTURA”.
Los contratos públicos se rigen “en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado” y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares debiéndose cumplir los contratos a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación a favor de las Administraciones Públicas.
La contratación administrativa se caracteriza por recaer principios de “riesgo y ventura” que asume el contratista: “la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239” (artículo 197 LCSP).
El descrito en estas breves líneas es el marco general en el que se han celebrado los contratos administrativos; sin embargo, el desarrollo de estos se ve afectado (al menos una gran parte) por la actual situación de excepción a raíz de la crisis del COVID-19.
EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE “RIESGO Y VENTURA”
¿ES LA ACTUAL SITUACIÓN UNA CAUSA DE EXCLUSIÓN?
El RD 463/2020 no realiza mención expresa a los contratos del sector público actualmente en ejecución y que tienen por objeto la prestación de servicios públicos afectados por las medidas adoptadas por las autoridades; por lo que, como anticipábamos, son de aplicación las disposiciones de la LCSP las cuales intentaremos analizar bajo el prisma de la actual situación de excepcionalidad.
Alternativa 1: Suspensión del contrato.
La facultad de suspensión del contrato se recoge en el artículo 190 LCSP, facultad supeditada a los requisitos y con los efectos dispuesto en la Ley (la propia LCSP).
La suspensión, total o parcial, del contrato habrá de acordarse en los términos dispuestos en el artículo 208 LCSP y que hace referencia a la necesidad de levantar un acta, de oficio o a solicitud del contratista, consignando las circunstancias que han motivado la suspensión.
La norma no establece ningún tipo de límite a la facultad de suspensión de la ejecución del contrato, en consecuencia, la suspensión puede afectar a todo tipo de contratos y puede ser, en función de a qué parte del objeto del contrato afecta, total o parcial, y atendiendo a su duración, temporal o definitiva.
La suspensión del contrato puede ser un instrumento adecuado para los contratos de obra y servicio.
NUESTRA RECOMENDACIÓN: Aun cuando el RD de emergencia no hace referencia a los Contratos Públicos, sí a los plazos administrativos los cuales han quedado suspendidos desde la entrada en vigor del mismo.
En consecuencia, no operando en estos momentos ninguna institución habitual del derecho Administrativo (cómputo de plazos, silencio administrativo, etc.); se recomienda documentar las medidas adoptada por la empresa por cualquier medio a disposición del empresario (correo electrónico, etc.) en la que, con carácter mínimo, se haga referencia al contrato, motivo por el que se solicita la suspensión dejando constancia del carácter imprevisible, sobrevenido y ajeno a la voluntad del empresario y periodo temporal por el cual se solicita la suspensión con indicación de la voluntad de no renunciar al mismo.
El apartado 2 del artículo 208 de la LCSP regula una serie de conceptos susceptibles de indemnización a favor del contratista; no obstante, la actual coyuntura no permite realizar una evaluación real y con garantía de las posibilidades de aplicación de los mismos.
Alternativa 2: Modificación del contrato.
LA LCSP prevé en su artículo 203 apartado 1:
“Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley respecto a la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y ampliación del plazo de ejecución, los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en esta Subsección, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207.”
Por su parte, el artículo 205 de la LCSP regula el supuesto que, en la situación actual, resulta de especial referencia: “modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares: prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales”.
NUESTRA RECOMENDACIÓN: La regulación contenida en este artículo puede ser especialmente interesantes para, entre otros, los contratos de suministros y contratos de servicios relacionados con la rama sanitaria y limpieza: en tanto que prevé la posibilidad de añadir prestaciones adicionales (suministros y servicios) excepcionando la concurrencia de las licitaciones cuando:
“la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:
1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.
3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.”
La formalización del acuerdo de modificación se encuentra sujeta a los plazos y formas establecidos en la LCSP; nuevamente, atendiendo a la excepcionalidad de la suspensión de plazos, habrá de entenderse que las mismas quedan condicionadas a la restitución de los mismos.
Sin perjuicio de ello, se recomienda la formalización por cualquier medio de las condiciones mínimas en que las partes (Órgano de Contratación y contratista) acuerdan la modificación del contrato (suministro o servicio afectado, precios, etc.).
Alternativa 3: Restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
En el supuesto que se produzca la alteración indirecta de la prestación contratada, de facto, sin mediar suspensión y sin que se instrumente la modificación del contrato, el contratista tiene la facultad de acudir al principio de restauración de las prestaciones o, en términos administrativos, mantenimiento del equilibrio económico del contrato.
Resulta incuestionable (más en las circunstancias actuales), que la Administración tiene la potestad de acudir al denominado “factum principis”, esto es, la facultad de alterar la prestación contratada sin mediar modificación y debida a medidas administrativas generales que, aunque no modifican directamente el objeto del contrato, inciden sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste.
Doctrina y Jurisprudencia consideran que, en aplicación del principio de riesgo y ventura, no basta con que la economía del contrato haya resultado alterada, sino que resulta preciso que la causa de esa alteración haya sido el (i) atribuible a actuaciones imputables a la Administración, o (ii) la concurrencia de circunstancias calificables de “hecho imprevisible”.
La determinación de las consecuencias jurídicas de un cambio de las circunstancias del contrato exige aplicar los principios de equidad del artículo 3.2 y de buena fe del artículo 7.1 del Código Civil, por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes.
En este sentido, consolidada Jurisprudencia viene exigiendo como requisitos ineludibles que nos encontremos ante: (i) una alteración extraordinaria; (ii) de una proporción exorbitante, fuera de todo cálculo; y (iii) que se produzca por circunstancias radicalmente imprevisibles.
Aplicando la referida teoría a la situación provocada por las medidas adoptadas en relación al COVID-19 (Coronavirus), en aquellos casos en que las medidas no son directamente adoptadas por la entidad contratante, cabría reconocer la existencia de un riesgo imprevisible que motive el reequilibrio del contrato, dado que nos encontramos ante una circunstancia o riesgo imprevisto y razonablemente imprevisible en el momento de celebrar el contrato; y que genere la ruptura del equilibrio económico o la alteración sustancial de las condiciones de ejecución del contrato inicialmente pactadas y resulten insuficientes los mecanismos previstos en el contrato para la recuperación del equilibrio contractual, dada la ausencia de culpa de las partes contratantes.
Aun cuando somos conscientes de las medidas que con urgencia las empresas os estáis viendo en la obligación de adoptar y que afectan a cuestiones de orden económico y social prioritario; os recomendamos que, aún con un carácter de mínimo, superviséis los Contratos Administrativos suscritos para evaluar la incidencia de las medidas decretadas y realizar las comunicaciones mínimas en salvaguarda de los derechos contractuales.
*Con carácter previo a modo de cautela, advertimos que este análisis se desarrolla a la vista del actual marco normativo y de las medidas adoptadas hasta la fecha y, ello, sin perjuicio de las medidas que en los próximos días pudieran adoptarse.
