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Tratamiento penal del abuso en la percepción de retribuciones por parte de administradores y directivos

Resumen: La determinación de la retribución de los administradores y altos directivos de las sociedades, como acto que puede conllevar un perjuicio económico para su administrada, se contemplan en el Código Penal en el Título dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico y, si bien el orden jurisdiccional penal ha de reservarse para el enjuiciamiento de las conductas más graves, el recurso a esta vía sancionadora se ha visto reforzada por los últimos casos de amplia difusión informativa.

La determinación de la retribución de los administradores y altos directivos de las sociedades, como acto que puede conllevar un perjuicio económico para su administrada, se contemplan en el Código Penal en el Título dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico y, si bien el orden jurisdiccional penal ha de reservarse para el enjuiciamiento de las conductas más graves, el recurso a esta vía sancionadora se ha visto reforzada por los últimos casos de amplia difusión informativa.

1. Introducción.

Es fácilmente perceptible cómo en los últimos tiempos se ha producido una revitalización del llamado “derecho penal económico”, al menos desde el punto de vista mediático, exponiendo a la opinión pública procesos penales concernientes a hechos ocurridos en la gestión de sociedades o empresas, muchas de gran magnitud que, en otros tiempos de bonanza económica, o bien encontraban su resolución en otros ámbitos ajenos al derecho penal o, simplemente, no trascendían de la manera a como lo hacen ahora.

Dentro de este ámbito y respecto al concreto aspecto de la retribución de administradores y directivos han sido ya varios los casos aflorados de relevancia. Los más ilustrativos, como no puede ser de otra forma, han sido los relativos a uno de los sectores más sacudidos por la crisis: el sector bancario, por lo que el problema suscitado es fácilmente entendible, aunque no siempre desde la órbita penal, ya que el mero calificativo ilícito no supone automáticamente la intervención de esta jurisdicción.

Al momento de escribir este artículo, trascendía como noticia de primera plana el propósito de un Presidente de entidad bancaria de aumentar sus emolumentos aproximadamente en un 73% respecto a su predecesor en el cargo. Los artículos de opinión al respecto de esta noticia variaban desde quienes defendían tales pretensiones por estar dentro del mercado para el peso específico y volumen de negocio de la entidad, así como por la valía profesional de la persona en cuestión, frente a quienes, por el contrario, mantenían que era, a todas luces, un exceso.

Esta divergencia de opiniones, en la que no había siquiera acuerdo sobre lo que es razonable mercantilmente (aunque quizá sin muchos datos para opinar con propiedad), es muestra de la dificultad que puede suponer llevar el debate de las remuneraciones a una jurisdicción, como la penal, que habría de ser la sanción de aplicación en último término.

Pero al margen de la cuantías, el dato más significativo era, quizás, que esa decisión de mejora de emolumentos la acordaba el propio Consejo de Administración del que formaba parte el interesado, tras propuesta de la Comisión de retribuciones, informando, posteriormente, a la Junta de Accionistas del Banco. Aunque este proceder no es extraño, puesto que las previsiones estatutarias suelen delegar en el órgano administrativo la determinación concreta de las cuantías a percibir por su labor.

En realidad el problema no es novedoso y subyace en la misma singularidad de la esfera societaria, donde el hecho de la remuneración de los administradores está basado en un conflicto de intereses en complejo equilibrio: al interés evidente propio e individualista del administrador en su retribución, se contrapone que su representada estará interesada en que la prestación que el primero perciba sea lo menos onerosa posible, añadiendo a ello el deber de responsabilidad y lealtad que deben respetar las decisiones y actuaciones del administrador. Es decir, que habrá que buscar una armonía entre ambos intereses, que tendrán que responder a criterios de razonabilidad empresarial y mercado.

Por otra parte, aunque la determinación y pago de retribuciones sea formalmente correcta, no significa que no existan mecanismos legales para la reparación de la situación si no guardan proporción con la actividad desarrollada por los que las perciben y lesionan los intereses de la Sociedad, pudiendo acudir a la vía mercantil de la impugnación de acuerdos sociales.

El problema que supone examinar desde la jurisdicción penal un hecho ilícito consistente en una retribución que pudiéramos considerar abusiva, se plantea, en primer término, desde el tantas veces nombrado “principio de subsidiariedad” del Derecho Penal, frente a otros ámbitos normativos más cercanos al problema. De esta forma, partimos de que en la jurisdicción penal sólo habrían de tener cabida las conductas más graves o flagrantes.

Con esto queremos recordar la complejidad que supone valorar la licitud o ilicitud de unas retribuciones que, además de que formalmente pueden aparecer como lícitas en su proceso de asignación (dejamos al margen las conductas de ocultación, puesto que no serían retribución legítimamente establecida o percibida) su abuso se deduce sólo de una confrontación entre un principio de “libertad” en su determinación con las únicas limitaciones derivadas de que respondan a la necesaria proporcionalidad y razonabilidad mercantil, criterios que no siempre están claros, por otra parte, son mutables y, por lo tanto, de difícil acreditación.

Expresivo de que esta cuestión ya presenta las suficientes dificultades incluso cuando tratamos ejercitar su control en el ámbito societario o mercantil, es el hecho de que la reciente modificación de la normativa al respecto de la retribución de los administradores sociales, operada a través de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, ha dedicado una regularización más pormenorizada a este capítulo de la que existía anteriormente.

No obstante, como ejemplo de que esta materia sí tiene su vertiente penal, al menos en sus conductas más flagrantes, baste recordar que la gestión retributiva de varias entidades bancarias como Banco de Santander, Caixa Penedés, Caixa Catalunya o, Bankia han sido o están siendo, objeto de escrutinio desde la jurisdicción penal con procedimientos ya conclusos o los más recientes en fase de instrucción.

Pasamos, pues, a analizar el encaje penal de las conductas que pueden darse en la retribución de administradores y directivos, conforme a supuestos típicos englobados todos ellos en el Libro II, Título XIII del Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico.

2. Delito de adopción de acuerdo abusivo. Artículo 291 del Código Penal.

En primer lugar, dado que partimos del hecho de una retribución “abusiva”, debemos acudir al momento y circunstancias de la toma del acuerdo o decisión para su asignación como primera conducta que pudiera resultar punible.

En este punto, si la decisión respecto a los términos retributivos abusivos proviene de un acuerdo de la Junta General, su aprobación en sí también podría considerarse abusiva si se cumplen los re
quisitos establecidos en el artículo 291 del Código Penal, precepto encuadrado dentro de los llamados “delitos societarios”, destinado a castigar los llamados “acuerdos abusivos”, y en el que se incardina la interdicción del abuso de derecho ya avanzado en legislación tan sustancial como el artículo 7.2 del Código Civil.

El artículo 291 del Código Penal sanciona el acuerdo que es adoptado con prevalimiento de una mayoría, en perjuicio del socio minoritario, con un ánimo de lucro que puede ser propio o a favor de un tercero (el administrador que se ve favorecido, cuando la condición de socio y administrador no concurren) y sin que la decisión adoptada suponga beneficio para la sociedad (en la mayoría de los supuestos supone, precisamente, un perjuicio), imponiendo, entre otras, una pena de prisión de seis meses a tres años.

Este tipo de supuestos se suele dar en las sociedades en las que existe connivencia entre el administrador y la mayoría societaria que adopta el acuerdo (de la que incluso suele formar parte el administrador).

Así, el acuerdo no sería fraudulento, pero sí sería “abusivo”, porque se ha adoptado con una mayoría lícitamente conformada y por lo tanto intachable formalmente, pero en perjuicio de la minoría y de los propios intereses de la sociedad.

Esta conducta punible relativa al acuerdo abusivo, que absorbería el hecho y circunstancias de adopción del acuerdo, también podría ser considerada como un acto propio de administración, y por lo tanto ser subsumida en un delito de administración desleal, con sanción penal más grave, tal y como hemos visto en algunas resoluciones, aunque el encaje de la conducta nos parece más correcta en el artículo 291.

En cuanto a la responsabilidad penal derivada de la adopción de un acuerdo abusivo, parece limitada a quien, formando parte de esa mayoría, respalda el acuerdo, salvo que se estime la participación necesaria de terceros.

En este sentido, tampoco nos son ajenas las resoluciones que en estos supuestos, han mantenido la concurrencia de dos momentos o conductas distintas: la relativa a la adopción del acuerdo retributivo, (que puede tener encaje en el aludido delito de acuerdo abusivo o de administración desleal) y, por otra parte, la conducta del administrador o alto directivo que no ha participado en el acuerdo, pero que se ve beneficiado por el mismo, pudiendo en este último caso ser imputado por un delito de apropiación indebida de mediar una conducta dolosa por su parte.

Por otra parte, aunque el administrador sea ajeno al acuerdo y no obre de mala fe, no estará eximido de la posibilidad de ser llamado a un procedimiento penal como responsable civil, bajo la figura del “partícipe a título lucrativo”, recogida en el artículo 122 del Código Penal, que contempla la responsabilidad civil por posible enriquecimiento injusto de terceros de buena fe, a consecuencia de unos hechos delictivos en los que no han tenido participación pero sí provecho económico.

3. Administración desleal y apropiación indebida. Artículos 295 y 252 del Código Penal.

Como hemos dicho antes, en la mayoría de los supuestos las referencias estatutarias o las competencias asamblearias referentes a aspectos retributivos son mínimas o se limitan a la determinación de los sistemas retributivos, quedando la determinación cuantitativa, o cierta discrecionalidad en la misma, a los propios administradores, desplegándose, aquí, el problema del conflicto de intereses antes aludido.

En este supuesto, la problemática del acuerdo abusivo no se da, puesto que no hay imposición mediante el prevalimiento numérico de una mayoría sobre otra, sino que lo que sucederá es la adopción de una decisión de gestión por el administrador, unilateral o colegiada, que podrá ser tildada de “administración desleal” si es perjudicial para la sociedad en la forma como se describe en el artículo 295 del Código Penal, también dentro de los llamados delitos societarios.

La dicción de este artículo 295 parece de fácil encaje en estas actuaciones, al sancionar como administración desleal la actuación de “los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa d el tanto al triplo del beneficio obtenido.”

Sin embargo, la aplicación práctica de este precepto ha de tener en cuenta también la existencia de un delito patrimonial como es la Apropiación indebida, recogido en el artículo 252 del Código Penal, en virtud del cual “Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso (desde los seis meses hasta los ocho años de prisión, entre otras) los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos (…)”

La combinación en este último precepto de los términos “distracción de un activo administrado” determina una proximidad o zona común entre ambos delitos, societario y patrimonial, de manera que, en opinión de algunos autores, el delito de administración desleal sería un complemento del delito de apropiación indebida, de penalidad más grave este último (hasta ocho años en su modalidad más agravada) y por lo tanto de aplicación preferente en virtud de un concurso de normas conforme al artículo 8 del Código Penal.

Si son delitos totalmente distintos o complementarios es una discusión en este momento baldía, puesto que será superada por la reforma prevista en el Código Penal1, que prevé la supresión de este artículo 295, relativo a la administración desleal de sociedades, a favor de otro, de similar contenido, ampliado a otros ámbitos de administración y no sólo al societario, que quedaría ubicado dentro de los delitos patrimoniales en una nueva sección, bajo la rúbrica “de la administración desleal y de la apropiación indebida” como próximo artículo 252-, junto al delito de apropiación indebida, (que se desplazará al nuevo artículo 253) y al que se prevé la redacción siguiente:

“1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumida mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.”

Por lo tanto, al margen de una mejor ubicación sistemática del artículo dentro de los delitos patrimoniales y su extensión, también, a supuestos de administración no societaria se pretende que con la sencillez y amplitud de la nueva redacción, se den por zanjadas las discusiones doctrinales hasta ahora existentes, aunque ello pueda conllevar problemas por la falta de taxatividad o inconcreción de términos como “excederse en el ejercicio” de la administración.

De cualquier forma, los ejemplos de procedi
mientos penales expuestos al inicio, referentes a las entidades bancarias nombradas, ofrecen una serie de modalidades de defraudación en forma de salarios, bonus, blindajes, indemnizaciones, planes de pensiones y cualquier otra forma imaginativa de saqueo de la sociedad que incluso suponga una percepción encubierta de dividendos, que han sido encuadradas dentro de un delito de administración desleal.

Ahora, si cuantitativamente el mecanismo ideado es abusivo o no será una cuestión a determinar en el procedimiento, penal o de cualquier índole, y que habría de ser objeto de prueba pericial, a cuyo efecto suele ser precisa la intervención de consultorías especializadas en el mercado laboral de la alta dirección.

4. Conclusión

En definitiva, por lo que respecta a la actuación del administrador en la fijación de retribuciones abusivas, los delitos mencionados persiguen las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre el patrimonio administrado, salvaguardando, así, que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.

Por su alarma social y su repercusión mediática, la condena a penas de prisión de los ex directivos de Caixa Penedès2 o la misma línea que sigue el procedimiento respecto a Caixa Catalunya, donde ha finalizado la instrucción, y la situación de los acusados (nada menos que todo el Consejo de Administración, unos cuarenta acusados), se dilucidará en un juicio oral3, tienen todo el aspecto de representar un auténtico cambio de rumbo en las condenas por delitos económicos, reforzando la idea del interés que tiene el Estado en proteger con la máxima severidad, ámbitos tan importantes para la prosperidad socioeconómica del país como lo es la solvencia y confianza de nuestras empresas, que ha de comenzar adoptando mecanismos de defensa, precisamente frente a quienes operan en su seno.

(1) A este respecto, adelantamos que, la reforma del Código Penal actualmente en trámite, fue aprobada por el Congreso de los Diputados en fecha 16/01/2015, y se encuentra ya en el Senado para su ratificación o enmienda.
(2) Como hemos sabido, la Audiencia Nacional ha impuesto a ex directivos de Caixa Penedés sendas penas de prisión por la comisión de un delito continuado de administración desleal, al haberse adjudicado planes de pensiones y seguros por un importe de 31 millones de euros de forma irregular y “a espaldas” de los máximos órganos de gestión y control de la entidad.
(3) En este caso, la Fiscalía Anticorrupción les acusa de proveerse de unos sobresueldos desproporcionados teniendo en cuenta la situación de falta de solvencia de la entidad y su necesidad de acudir a la financiación pública.

Martín Bilbao Lorente
División Penal
G-14
m.bilbaolorente@barrilero.es