Resumen: La experiencia práctica en la revisión de la situación de distintos directivos o ejecutivos de compañías que simultáneamente forman parte de los Órganos de Administración, nos permite afirmar que actualmente existen muchos casos que cada sociedad debería revisar para evitar el riesgo latente de que su retribución pudiera ser considerada “una liberalidad” (por no estar en Estatutos) o que se pudiera considerar la nulidad de los derechos de un contrato inicialmente laboral (al haber sido absorbido por el vínculo mercantil del Órgano de Administración).
La evolución del mundo empresarial en las últimas décadas ha llevado a que resulte habitual que una misma persona desempeñe simultáneamente varias responsabilidades dentro de su compañía. Esta cuestión es conocida por la doctrina como “el doble vínculo”.
Este doble vínculo se produce cuando esta misma persona forma parte de los órganos de administración de la sociedad y, al mismo tiempo, realiza funciones directivas ejecutivas en la compañía.
En los últimos años la jurisprudencia de los Tribunales ha ido evolucionando y siendo objeto de matización, pudiendo decirse que, a día de hoy, el criterio mayoritario es que el que ostenta un cargo en el órgano de administración tendrá un vínculo “mercantil” con la compañía y no de carácter laboral, aunque siempre existen matizaciones al respecto.
Los efectos prácticos que esto supone tienen una importante repercusión para el propio directivo y para la empresa. Entre otras cuestiones, al desaparecer el vínculo laboral, no existirán los derechos indemnizatorios propios de la extinción del contrato, las retribuciones necesariamente deberán estar recogidas en los estatutos, etc.
Para tratar de aportar una “visión práctica” de la compleja evolución de esta cuestión, es conveniente estructurar el presente artículo de opinión en distintos apartados:
1. NATURALEZA JURÍDICA Y ALTERNATIVAS CON LA COMPAÑÍA
Una misma persona cuando presta servicios retribuidos puede tener las siguientes relaciones, simultáneas o no, con la compañía:
- Accionista.- Podrá ser mayoritario o minoritario, cuestión que afectará a su encuadramiento en Seguridad Social y a la naturaleza jurídica de su relación.
- Miembro del Órgano de Administración.- En sus diferentes versiones y modalidades (Administrador Único, Presidente, Secretario, Vocal, etc).
- Relación laboral de alta dirección.- Será quién ostenta poderes amplios de la sociedad, únicamente limitados por las instrucciones del órgano de Administración. Es decir, reportará únicamente al Consejo o al Órgano de Administración que tenga su Compañía.
- Relación laboral común.- Será quién realice una función de trabajador en la empresa, con responsabilidades directivas o no, pero sin poderes amplios y dentro de una estructura que no reporta directamente al órgano de Administración.
- Prestación de servicios profesionales.- No suele resultar excepcional que determinadas personas de este entorno mantengan una relación con la compañía mediante un contrato mercantil de prestación de servicios.
2. CRITERIOS GENERALES DE DELIMITACIÓN DEL VÍNCULO.
Evidentemente, cada caso concreto dependerá de muchos matices, pero con carácter general se puede afirmar de una forma práctica lo siguiente:
- Titularidad empresarial.- Cuando una persona tiene la titularidad de la empresa, su relación evidentemente será mercantil y deberá estar encuadrada en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social.1 El control efectivo de la titularidad empresarial se puede deducir de lo siguiente:
– Con más del 50% del capital social.- Se presume “en todo caso”.
– Con más del 33%.- Se presumen, salvo prueba en contrario.
– Con más del 25% del capital social y perteneciendo a los órganos de administración.- Se presume, salvo prueba en contrario.
- Naturaleza mercantil.- Los miembros de los órganos de administración que realicen funciones ejecutivas en la compañía tendrán una relación “mercantil” y no laboral con la misma2. Cuestión de la que se derivan diversas consecuencias prácticas de gran trascendencia para la propia sociedad y para el directivo.
Evidentemente, como sucede en derecho, existe un amplio abanico de supuestos que forman parte de los “grises” y que han dado lugar a muchos litigios judiciales sobre esta cuestión; pero, como se ha dicho, el criterio general es que el vínculo mercantil del órgano de administración absorbe y deja sin efecto la relación laboral, siempre a salvo de pactos expresos de suspensión de dicha relación laboral, debidamente formalizados.
Sin embargo, hay supuestos donde el asunto es más controvertido, especialmente cuando la posición en el Órgano de Administración es meramente testimonial (vocal sin derecho a voto u otras fórmulas similares). En estos casos, aunque cada vez más excepcionales, se podría afirmar la existencia de un vinculo laboral.
Asimismo, la jurisprudencia ha admitido la posible existencia del doble vínculo en supuestos de relación laboral común, pero no en supuestos de Alta Dirección.
- Naturaleza laboral.- Cuando un trabajador tiene una relación laboral común o de alta dirección, pero no forma parte del órgano de administración, no existirá controversia sobre el doble vínculo.
3. EFECTOS PRÁCTICOS DE LA EXISTENCIA DEL VÍNCULO MERCANTIL.
- Naturaleza mercantil.- Con carácter general, cuando una persona forme parte del Órgano de Administración tendrá una relación mercantil con la sociedad. Entre otras, puede consultarse la STS, sala 4ª de 26 de diciembre de 2007, 1.652/2007 (EDJ 2007/344056) y la citada anteriormente, de 24/05/2011.
- Estatutos.- Las retribuciones y blindajes de los miembros del Órgano de administración necesariamente deberán estar recogidos en los estatutos de la sociedad. Consultar el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, en su nueva redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.
- Extinción de la relación laboral anterior.- En el supuesto de haber existido una relación laboral previa, común o de alta dirección, dicha relación perderá toda su vigencia, salvo pactos expresos válidamente aprobados de suspensión de la relación laboral anterior3.
- Pérdida de indemnizaciones o blindajes.- En el mismo sentido, caso de existir cualquier derecho laboral para el supuesto de extinción contractual (indemnización), la misma quedará s in efecto por la absorción mercantil del vínculo.
- Seguridad Social.- El encuadramiento en Seguridad Social de los miembros del órgano d
e administración que realicen funciones de dirección y gerencia, será en el Régimen General Asimilado. Es decir, sin cotización al desempleo ni al Fogasa4. - Exclusión.- Estarán excluidas de cualquier condición laboral y de Seguridad Social, las actividades que se limiten, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los Órganos de Administración en las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. Consultar el artículo 2 del vigente Estatuto de los Trabajadores.
4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES FINALES.
La experiencia práctica en la revisión de la situación de distintos directivos o ejecutivos de compañías que simultáneamente forman parte de los Órganos de Administración, nos permite afirmar que actualmente existen muchos casos que cada sociedad debería revisar para evitar el riesgo latente de que su retribución pudiera ser considerada “una liberalidad” (por no estar en Estatutos) o que se pudiera considerar la nulidad de los derechos de un contrato inicialmente laboral (al haber sido absorbido por el vínculo mercantil del Órgano de Administración).
(1) Consultar la Disposición Adicional 27, de la Ley General de la Seguridad Social.
(2) Consultar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de mayo de 2011 (RIS 2011/5098)
(3) Consultar la citada STS de 24 de mayo de 2014
(4) Consultar el artículo 97.2. letra k, de la Ley General de la Seguridad Social: “Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma”.
José Ramón Mínguez Benavente
División Laboral
Socio
jr.minguez@barrilero.es
