La homologación de acuerdos de refinanciación

Resumen:

La homologación de Acuerdos de Refinanciación es un instrumento para posibilitar que empresas viables

desde un punto de vista operativo, se saneen con el fin de que la deuda remanente sea soportable. Esta finalidad, que debe conjugarse con las legítimas expectativas y derechos de los acreedores, se articula a través de un procedimiento judicial, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil competente, en el que se solicita al Juez que determinados efectos de un Acuerdo de Refinanciación se extiendan a los acreedores que no hayan prestado su consentimiento.

Abstract:

The homologation of Refinancing Agreements is an instrument that makes possible for companies that are viable from an operational point of view to become financially sound so that outstanding debts may be borne. This aim, that shall be compatible with legitimate creditors´ expectations and rights, is achieved by means of a judicial procedure conducted before the relevant Mercantile Court, in which the judge is requested to rule that certain effects of a Refinancing Agreement also include those creditors that have not given their consent.

La homologación de Acuerdos de Refinanciación es un instrumento para posibilitar que empresas viables desde un punto de vista operativo, susceptibles de generar beneficios en su negocio ordinario pero que se han tornado inviables desde un punto de vista financiero, se saneen con el fin, en palabras de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 4/2014, de que la deuda remanente sea soportable, permitiendo así que la empresa siga atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, generando riqueza y manteniendo o creando puestos de trabajo. Esta finalidad debe conjugarse con las legítimas expectativas de los acreedores, su participación en el procedimiento y sus garantías, transformando las inciertas expectativas de cobro en certezas razonables aún de cuantía menor o mayor espera y favoreciendo los mecanismos de transformación de la deuda en capital.

Se trata de un procedimiento judicial, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil competente, en el que se solicita al Juez que determinados efectos de un Acuerdo de Refinanciación se extiendan a los acreedores que no hayan prestado su consentimiento. La homologación únicamente puede ser solicitada por el deudor, por la entidad refinanciada, careciendo de legitimación activa para demandarla las entidades financieras acreedoras. Estas, en el caso de que les interese la homologación, deberán incluir en el Acuerdo de Refinanciación la obligación de la entidad deudora de solicitarla judicialmente.

La homologación judicial produce los siguientes efectos:

La extensión de los efectos a los acreedores financieros que no hubieran votado a favor, dependiendo, como veremos más adelante de los porcentajes de aprobación del Acuerdo de Refinanciación, y en el supuesto de garantías reales del consenso de los acreedores garantizados.
La cancelación de ejecuciones singulares contra el deudor por las deudas a que afecta el Acuerdo de Refinanciación.
La protección frente a las acciones rescisorias en caso de posterior concurso de acreedores. No pueden rescindirse los Acuerdos de Refinanciación homologados, ni siquiera a instancia de la administración concursal.

REQUISITOS

El Acuerdo de Refinanciación que pretenda homologarse debe cumplir una serie de condiciones:

Que haya sido suscrito al menos por acreedores que representen el 51% de los pasivos financieros.
Que exista un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad mercantil en el corto y medio plazo.
Que se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de las obligaciones del deudor, mediante prórroga de su plazo de vencimiento o la novación o sustitución de aquéllas.
Que se emita por el auditor de cuentas del deudor, o de no existir por el nombrado al efecto por el registrador mercantil o por la sociedad dominante si el deudor fuera un grupo o subgrupo de sociedades, una certificación sobre la suficiencia del pasivo exigido para adoptar el acuerdo.
Que se formalice en instrumento público.

No es necesario, por tanto, que el Acuerdo de Refinanciación haya sido verificado por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil para que pueda ser objeto de homologación judicial.

PASIVOS FINANCIEROS

La mayoría del 51% de los pasivos financieros exige concretar qué créditos se incluyen. El concepto de pasivos financieros excluye los créditos que provengan de operaciones de comercio y de relaciones de derecho público (sanciones administrativas, cotizaciones de seguridad social, tributos fiscales, etc.).

La Ley establece que, a estos efectos, tendrán la consideración de acreedores financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén sometidos o no a supervisión financiera. La norma se fija no en la naturaleza del titular de crédito, sino en la de la obligación de la que deriva el endeudamiento financiero.

No cabe debate sobre la posibilidad de que la homologación afecte a fondos de inversión y de capital riesgo, o a la Sareb si son titulares de endeudamiento financiero.

No se tendrán en cuenta a efectos del cálculo de la mayoría del 51% los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de personas especialmente relacionadas conforme a la Ley Concursal. En el supuesto de deudor persona jurídica, son personas especialmente relacionadas los socios que en el momento del nacimiento del derecho de crédito sean titulares de al menos un 5% del capital social si la sociedad tuviera valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial, o un 10% si no los tuviera, y los administradores, de hecho o de derecho, y los apoderados con poderes generales de la empresa, y las sociedades del grupo y sus socios. No obstante, podrán ser afectados por la extensión de los efectos del Acuerdo de Refinanciación si se otorga la homologación.

En los supuestos de préstamos sindicados se entenderá que los acreedores suscriben el acuerdo de financiación cuando voten a su favor los que supongan al menos el 75% del pasivo representado por el préstamo, a no ser que las normas que regulen la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso ésta será aplicable.

Voluntariamente podrán adherirse al Acuerdo de Refinanciación homologado, sin que se tengan en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías de aprobación necesarias, los demás acreedores que no lo sean de pasivos financieros ni de pasivos de derecho público.

EFECTOS DE LA HOMOLOGACIÓN SOBRE LOS ACREEDORES DISIDENTES

La norma no distingue entre acreedores con garantía real o sin garantía real, sino entre créditos o parte de los mismos cubiertos por el valor de la garantía real y los que no.

A los acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el Acuerdo de Refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo y cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, se les extenderán por la homologación judicial los siguientes efectos acordados en el Acuerdo de Refinanc
iación:

En el supuesto de de que el Acuerdo haya sido suscrito por acreedores que representen el 60% del pasivo financiero, las esperas de principal o intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, o la conversión de la deuda en préstamos participativos durante el mismo período.

Si ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 75% del pasivo financiero:

Las esperas con un plazo igual o superior a cinco años pero inferior a diez años.
Las quitas.
La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora.
La conversión de deuda en:
1. Préstamos participativos por un plazo de cinco años o más, pero no superior a diez años.
2. Obligaciones convertibles.
3. Préstamos subordinados.
4. Préstamos con intereses capitalizables.
5. Cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.
La cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago total o parcial de la deuda.

En los casos de conversión de la deuda en acciones o participaciones de la deudora, los acreedores que no hubieran suscrito el Acuerdo o hubiesen mostrado su disconformidad podrán optar por una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y de la correspondiente prima de emisión o asunción, entendiéndose que los citados acreedores a falta de declaración expresa optan por la mencionada quita.

A los acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el Acuerdo de Refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía real, se extenderán los efectos con el alcance que se hubiera convenido por las siguientes mayorías calculadas en este caso en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas:

En los supuestos para los que se exigía un 60 y un 75% en los caso de créditos que no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, las mayorías ahora serán del 65 y 80% respectivamente.

VALOR DE LA GARANTÍA REAL

A los efectos de la homologación, el valor de la garantía real de que goce cada acreedor será el resultante de restar a 9/10 del valor razonable del bien sobre el que está constituida la garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien. En el caso de que la garantía a favor de un mismo acreedor recaiga sobre varios bienes, se sumará lo que resulte de aplicar la regla anterior sobre cada uno de los bienes. En ningún caso el valor de la garantía podrá ser inferior a cero ni superior al valor del crédito correspondiente.

En los supuestos de garantías constituidas en proindiviso a favor de varios acreedores, el valor correspondiente sobre la garantía a cada acreedor será el resultante de aplicar al valor total la proporción que en la misma corresponda a cada acreedor, según las normas y acuerdos que regulen el proindiviso y sin perjuicio de las normas que resulten de aplicación a créditos sindicados.

Se entiende por valor razonable:

En el caso de inmuebles el resultante de informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el registro especial del Banco de España
En valores mobiliarios cotizados en un mercado regulado, el precio medio ponderado del último trimestre anterior a la fecha de inicio de las negociaciones para alcanzar el acuerdo de refinanciación, mediante certificación emitida por la sociedad rectora del mercado regulado.
En otro caso, el resultante del informe emitido por experto independiente de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente aceptadas para esos bienes.

ASPECTOS PROCEDIMENTALES

La competencia judicial corresponderá al Juez de lo mercantil que fuera competente, en su caso, para la declaración del concurso de acreedores. El Juez, en la providencia que dicte admitiendo la solicitud de homologación a trámite, declarará la paralización de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación.

La providencia de admisión a trámite de la solicitud será publicada en el registro público concursal por medio de anuncio, en el que se identificará al deudor, el Juez competente, el número de de homologación, la fecha del acuerdo de financiación y los efectos de las medidas que en el mismo se contienen, con indicación de que el acuerdo está a disposición de todos los acreedores en el Juzgado.

El Juez debe otorgar la homologación si reúne los requisitos expuestos anteriormente y declarará la extensión de efectos cuando el auditor certifique la concurrencia de las mayorías requeridas. La resolución por la que se apruebe la homologación del Acuerdo de Refinanciación se adoptará por el trámite de urgencia en el plazo de quince días y se publicará, por medio de extracto, en el registro público concursal y en el BOE.

Los acreedores de pasivos financieros que no hubieran suscrito el Acuerdo o hubieran mostrado su disconformidad, en el plazo de quince días, podrán impugnar la homologación, pero únicamente por dos motivos, la no concurrencia de los porcentajes exigidos y la valoración del carácter desproporcionado el sacrificio exigido. Todas las impugnaciones, de ser varias, se tramitarán conjuntamente por el procedimiento de los incidentes concursales, dándose traslado al deudor y al resto de acreedores que sean parte del Acuerdo para que puedan oponerse a la impugnación. La sentencia que resuelva sobre la impugnación de la homologación no será susceptible de recurso y se le dará la misma publicidad prevista para la resolución de la homologación. Los efectos de la homologación del Acuerdo se producen en todo caso sin posibilidad de suspensión desde el día siguiente de la publicación de la sentencia en el BOE.

La cancelación de los embargos que se hubiesen practicado en los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el Acuerdo, podrá en ejecución del Acuerdo ser decretada por el Juez.

Solicitada una homologación no podrá solicitarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año.

EFECTOS RESPECTO A FIADORES Y AVALISTAS

El mantenimiento de los derechos de los acreedores financieros que hayan suscrito el Acuerdo frente a los demás obligados, fiadores o avalistas, dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica.

Los acreedores de pasivos financieros que no hubieran suscrito el Acuerdo o que hubiesen mostrado su disconformidad pero resultasen afectados por la homologación mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a los fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del Acuerdo ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquéllos.

INCUMPLIMIENTO

Si el deudor no cumpliese los términos del Acuerdo, cualquier acreedor, se hubiere adherido o no al mismo, podrá solicitar la declaración e incumplimiento ante el mismo Juez que los hubiera homologado. El procedimiento al efecto sería equivalente al incidente concursal y se dar
á traslado tanto al deudor como a todos los acreedores comparecidos para que puedan oponerse a dicha declaración de incumplimiento.

CONCLUSIÓN

La homologación de Acuerdos de Refinanciación supone la extensión de los efectos de espera o aplazamiento de las deudas financieras a las restantes entidades acreedoras no participantes o disidentes del Acuerdo. Es, por tanto, una excepción al principio de relatividad de los contratos reflejado en el artículo 1257 del Código Civil.

Aún cuando la regulación en el Real Decreto- Ley 4/2014 puede generar alguna duda de interpretación, e incluso determinadas críticas, en algunos aspectos como las dobles mayorías exigibles, el alcance limitado desde el punto de vista subjetivo, objetivo y temporal, la afección a los acreedores con garantías reales, determinados aspectos procesales, etc., este instrumento facilita la conclusión y formalización de Acuerdos de Refinanciación ya que no solo otorga una mayor seguridad jurídica, sino que limita el efecto de la oposición de acreedores financieros con participaciones menores en el conjunto de las entidades financieras, sin necesidad de acudir a otros países y jurisdicciones que ya disponían de regulación sobre instrumentos equivalentes.

Alberto Ferreiro Aparicio
División Mercantil
Socio
a.ferreiro@barrilero.es