Resumen: Las especialidades que presentan las sociedades cotizadas han exigido una detallada reforma del aspecto retributivo de los consejeros y directivos, recogida a través de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.
Así, se han previsto novedades en cuanto al propio status del administrador, el modo de planificar y aprobar la política general de retribución, así como en la propia remuneración de los consejeros. Por último, no podemos dejar de hacer mención a la actualización del Código de Buen Gobierno, que, sin ser de obligado cumplimiento, sí pretende marcar las líneas básicas de funcionamiento común que todas las sociedades cotizadas deberían seguir.
Un monográfico como éste que gira en torno a las importantes novedades que en materia de retribuciones de administradores y directivos se han venido consolidando en los últimos meses no podía obviar reservar un espacio específico para cuando menos señalar y realizar un estudio preliminar del alcance de estas reformas en el perímetro de las sociedades cotizadas y no sólo ya por una cuestión de actualidad en la medida que en los últimos tiempos se han destapado ciertos asuntos de mayor o menor trascendencia que exigen una revisión de los modelos y de las prácticas que hasta el momento se han venido implementando.
El análisis de la remuneración de administradores y directivos de las sociedades cotizadas comparte infinidad de puntos de encuentro con el resto de sociedades no cotizadas. Sus especiales características exigen un mayor detalle regulatorio y así lo entiende el legislador a través de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, con especial incidencia y detalle en lo que al Título XIV hace referencia (Sociedades Anónimas Cotizadas). Los principios que velan por la mayor transparencia y control de la remuneración de administradores despliegan en las sociedades cotizadas todos sus efectos.
A mayor abundamiento, se debe destacar que las novedades no se agotan con la entrada en vigor de esta nueva Ley, si no que se han complementado con la casi simultánea publicación por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) del nuevo Código de Buen Gobierno. Procede, en consecuencia, afrontar este estudio desde el análisis de ambos aspectos.
1. Novedades en la ley de sociedades de capital.
Si los cambios introducidos para las sociedades mercantiles en general son especialmente significativos en aspectos procedimentales, como herramienta que favorece la información y seguimiento de este concreto apartado y su impacto en el estado financiero y patrimonial de las compañías, el legislador ha ido más allá en relación con las sociedades cotizadas realizado una revisión general de la materia a través del ahora extensísimo artículo 529 que dispone ahora de nada más y nada menos que diecinueve apartados.
Esta inusitada extensión favorece la concreción y el nuevo texto vigente introduce ciertas novedades al establecer el carácter necesario del Consejo de Administración como sistema de administración de la sociedad cotizada e invierte la regla general de la gratuidad del cargo de las sociedades mercantiles reconociendo por primera vez el carácter retribuido del cargo, salvo que los Estatutos dispongan otra cosa.
Más allá de estas novedades que la práctica anterior y las especialidades de estas sociedades dejan en mera anécdota, sí que se establece un régimen mucho más específico de todo el status del administrador, no solo en el aspecto retributivo.
1.1. Novedades de tipo general en el status del administrador.
- En primer lugar, en cuanto a su propio acceso al cargo de consejero en la medida que se refuerza de forma significativa el papel de la comisión de nombramientos y retribuciones, sin menoscabo evidentemente de la facultad de la junta general de accionistas como órgano soberano de la compañía.
- En segundo lugar, en cuanto a su duración, restringiendo el periodo máximo inicial a cuatro años, sin perjuicio de la posibilidad de reelección por periodos máximos de igual duración.
- En tercer lugar, se sigue la distinta categoría de consejeros, separando aquellos consejeros “por su condición de tales” de los ejecutivos, utilizando una técnica denominativa que si bien es discutible, pone fin en gran medida a muchos de los problemas que históricamente el aspecto retributivo de los administradores ha generado.
- En cuarto lugar, se resalta la importancia de la precitada comisión de nombramientos y retribuciones, catalogándola como una de las comisiones de necesaria existencia, junto con la de auditoría.
1.2. Novedades estrictamente retributivas de los administradores.
En este concreto punto, se pueden destacar dos novedades principales:
a) El proceso de determinación de la política general retributiva.
En primer lugar, la confección de un proceso de determinación de la política general retributiva perfectamente calendarizado y con la garantía de participación de los principales órganos de la sociedad:
En un primer momento, con la participación de la comisión de retribuciones que tiene reconocida, con carácter de mínimos, la facultad de proponer al consejo de administración la política de retribuciones, no solo de los propios consejeros, independientemente de su categoría como ejecutivos o no, si no también de directores generales y todos aquellos que desempeñen funciones de alta dirección bajo la dependencia directa del consejo.
En segundo lugar, la de la propia Junta General de Accionistas que no solo ejerce un control inicial de esta cuestión a través de la redacción de los Estatutos, si no que además, deberá aprobar al menos cada tres años, y tratándose como un punto separado del orden del día, la política de remuneraciones de los consejeros.
b) Especialidades de la remuneración de los Consejeros.
Como se ha señalado con anterioridad se mantiene en sede de cotizadas la diferenciación de la retribución de la condición de consejero, por el mero hecho de serlo, de la que pudiera corresponderle por el ejercicio complementario de funciones ejecutivas:
- Se permite expresamente que sea el propio Consejo de Administración quien distribuya entre sus miembros el importe máximo de la remuneración anual que previamente la Junta General de Accionistas haya aprobado dentro la política general retributiva. Esta facultad, en cualquier caso, no es absoluta, estableciéndose como medidas para evitar la arbitrariedad que dicha distribución deberá atender a las funciones y responsabilidades asumidas por cada consejero, su pertenencia a determinadas comisiones internas y cualquier otra circunstancia objetiva de relevancia.
- Igualmente y respetando las políticas generales, se cede al Consejo la facultad de fijar la retribución de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas y de documentar los términos y condiciones de los contratos que soportan dicha retribución, previendo todas las contingencias que el desempeño de tales funciones pudieran provocar (indemnización por cese anticipado, pactos de permanencia, exclusividad o concu
rrencia postcontractual, etc…).
Todas estas modificaciones anteriormente citadas y otras muchas contenidas en el nuevo texto legal responden en definitiva a una política legislativa dirigida a fortalecer los mecanismos de control de la retribución de los administradores que hasta la fecha estaba siendo objeto de autorregulación por las propias compañías y teniendo como guía única y exclusivamente las recomendaciones que como tales se incluyen en los diferentes informes de buen gobierno corporativo.
2. Código de buen gobierno corporativo.
El pasado 18 de febrero, el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores aprobó el nuevo Código de buen gobierno elaborado con el apoyo de una comisión de expertos nombrada al efecto con el objetivo, según cita el propio código, de velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno de las empresas para fomentar su competitividad, generar confianza y transparencia para accionistas e inversores y mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa de las empresas españolas. Se trata, en definitiva, de una versión actualizada de informes anteriores, entre otros, el Informe Olivencia (1.998) o el Informe Aldama (2.003) antecedentes necesarios del hasta entonces vigente Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo de las Sociedades Cotizadas (2006), cuyo contenido y directrices han sido revisadas, unas veces, como consecuencia de que las recomendaciones en los mismos incluidas han adquirido rango normativo y se incorporan en las diferentes reformas de la Ley de Sociedades de Capital o de la Ley de Mercado de Valores y otras, como consecuencia de nuevas necesidades detectadas en el seguimiento y control que en el gobierno corporativo se ha realizado durante estos últimos años.
Antes de entrar en su contenido concreto, merece la pena detenerse en el recordatorio de que este Código, y las recomendaciones en él contenidas, tienen un carácter voluntario, se incardinan dentro del principio de “cumplir o explicar”. Su seguimiento no es obligatorio, si bien sí se exige que, dentro del informe anual del gobierno corporativo, se detallen las razones que, en su caso, han motivado el incumplimiento de las mismas. Dicho lo anterior, y de cara a una adecuada gestión de la compañía hay que destacar que las recomendaciones de hoy se convierten en las obligaciones del futuro por lo que su observación fiel se antoja como una medida muy recomendable.
A nivel de estructura, y como novedad, el Código de buen gobierno conecta de forma directa cada una de las recomendaciones que incluye con el principio que lo inspira y justifica su formulación. En este sentido y a los efectos de presente artículo, el principio 25 reza lo siguiente: “La remuneración del consejo de administración será la adecuada para atraer y retener a los consejeros del perfil deseado y retribuir la dedicación, cualificación y responsabilidad que exija el cargo pro sin comprometer la independencia de criterio de los consejeros no ejecutivos, con la intención de promover la consecución del interés social, incorporando los mecanismos precisos para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.”
Partiendo de este principio general, se articulan, entre otras, las siguientes recomendaciones:
En primer lugar, se promueve el establecimiento de modelos retributivos que garanticen la captación de talento, prescindiendo de fórmulas que menoscaben la necesaria independencia de consejeros no ejecutivos.
En segundo lugar, se aboga por limitar los sistemas de remuneración variables y aquellos que consistan en, entre otros, la entrega de acciones y/o opciones o derechos sobre acciones a los consejeros ejecutivos.
En tercer lugar, profundizando en el tema de las retribuciones variables, se insiste en la necesidad de fomentar cierto equilibrio entre la aportación efectiva del beneficiario de la remuneración en la consecución de objetivos predeterminados y medibles en el corto, medio y largo plazo y su remuneración, evitando aprovechamientos indeseados en la evolución general de los mercados.
En cuarto lugar, con el objeto de evitar una visión estrictamente cortoplacista de un elemento tan importante como el retributivo, se postula la implementación de mecanismos que difieran en el tiempo su pago efectivo, de manera que se consolide y confirme en el tiempo el beneficio y rendimiento de cualquier actuación y que posteriores contingencias no puedan desvirtuar la procedencia de ese concepto retributivo. Asimismo y de esta manera, se garantiza cierta fidelidad y permanencia de los administradores en el cargo.
En quinto lugar, y con el objeto de evitar algunos de los casos que han venido centrando la actualidad, el Código igualmente quiere destacar la importancia de que las sociedades puedan contractualmente reclamar el reembolso de componentes variables retributivos cuando los mismos fueron abonados atendiendo a unos baremos que el tiempo acredite posteriormente que eran inexactos.
Por último, y para aquellos pagos realizados en el momento de la resolución del contrato, se recomienda establecer una cantidad máxima que no supere en ningún caso el equivalente a dos años de retribución total anual y que no se proceda a su abono hasta la comprobación de que el consejero en cuestión ha cumplido con los criterios de rendimiento previamente establecidos.
Joaquin Cardenal Urdampilleta
División Mercantil
G-14
j.cardenal@barrilero.es
