B-TODAY

Noviembre 2019

EL NUEVO JUBILADO ACTIVO

(Sentencia de 28 de mayo de 2019, Sala de lo Social, Tribunal Superior de Justicia de Galicia).

CRISTINA BASTANTE RODRÍGUEZ
DIVISIÓN LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Atendiendo a las sabias palabras de uno de los más importantes pensadores y filósofos de la historia, Confucio, él mismo decía: “elige el trabajo que te guste y no tendrás que trabajar ni un día de tu vida”. Pues bien, esto es lo que parecen pensar muchos empresarios, puesto que cuando les llega la hora de jubilarse se preguntan si podrán seguir con su actividad profesional compatibilizándola con el cobro de su merecida pensión.

Pregunta para la que ya hay una respuesta contemplada por la Ley que regula todo el sistema de pensiones: sí, es posible compatibilizar trabajo y jubilación. En este sentido, cada vez existen más medidas que favorecen esta situación y que tienen un triple objetivo: contribuir a la sostenibilidad del sistema de pensiones, favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo.

Una de estas medidas la contempló la Ley 6/ 2017 de 25 de octubre de 2017, que en su Disposición Final Quinta vino a modificar el artículo 214 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, disponiendo que “si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento”. Es decir, que con esta nueva norma se dió un paso adelante con los trabajadores autónomos, al admitir la compatibilidad de su trabajo con el 100% de la pensión, cuestión que hasta esa fecha no era posible.

Sin embargo, la aplicación de esta nueva norma ha generado cierta controversia relacionada con el requisito de “tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena”. Así, la Dirección General de la Ordenación de la Seguridad Social interpreta que exclusivamente podrán beneficiarse de esta modalidad de jubilación activa el pensionista que, actuando como persona física, quede incluido en el artículo 305.1 de la Ley General de Seguridad Social, el cual establece que estarán incluidas en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta Autónoma (RETA) las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Es decir, que según la Dirección General de la Ordenación de la Seguridad Social, sólo así se asegura que el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo (persona física) beneficiario de la pensión de jubilación.

Esta era la interpretación que hasta hace muy poco estaban siguiendo nuestros tribunales en sus resoluciones. Sin embargo, el 28 de mayo de 2019 el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Galicia le dio completamente la vuelta, declarando el derecho a compatibilizar el trabajo y el cobro de la pensión de jubilación al 100% cuando la contratación se realizó a través de la sociedad respecto de la cual el autónomo tiene el control efectivo.

Así, esta Sentencia, de importantísima relevancia, establece una nueva línea interpretativa, totalmente opuesta a la que venía estableciendo la Dirección General de la Seguridad Social, permitiendo el acceso a la jubilación activa a un mayor número de trabajadores.

Para ello se basa fundamentalmente en dos argumentos:

– en primer lugar, en la literalidad de la norma, pues el artículo 214 de la Ley General de Seguridad Social en ningún momento establece la especificidad de que tenga que ser el autónomo persona física el que contrate, y

– en segundo lugar, por pura consonancia con los objetivos de la jubilación activa, cumple con la finalidad de la política de envejecimiento activo y mantiene el nivel de empleo.

En concreto, la Sala de suplicación del TSJ de Galicia establece que la exigencia de contratación de un trabajador por cuenta ajena sólo tiene sentido cuando el jubilado inicia su actividad como autónomo, sin embargo, si ya lo era antes de jubilarse y continúa con su actividad, la única exigencia lógica es el mantenimiento del empleo.

En conclusión, este cambio en la línea jurisprudencial no sólo da cumplimiento a toda la normativa nacional e internacional, que prohíbe la discriminación por razón de edad y que promueve políticas de flexibilidad para facilitar la compatibilidad del trabajo y la jubilación, sino que además asegura el derecho a la tutela judicial efectiva de aquel trabajador autónomo que, independientemente de su condición dentro de la empresa, tiene el control efectivo y, por tanto, es un empresario de hecho que cumple con la legalidad y mantiene el nivel de empleo.

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