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ARBITRAJE Y CAMBIO CLIMÁTICO

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Martín Tavaut

Internacional

El arbitraje internacional, y en particular el arbitraje de inversiones puede convertirse en uno de los grandes obstáculos para la transición energética y societario hacia un mundo con bajas emisiones de carbono.

La tendencia de las últimas décadas ha sido el aumento constante y significativo del recurso al arbitraje en general, y el arbitraje de inversión en particular, para resolver disputas entre empresas multinacionales y estados. 

Si bien la tendencia es multisectorial, las empresas del sector de la energía representan una parte importante de los casos de arbitraje internacional, sobre todo de arbitrajes inversor-estado.

Para poder iniciar un arbitraje de inversiones, un inversor extranjero necesita el consentimiento del estado anfitrión. Dicho consentimiento surge, generalmente, de los tratados bilaterales de inversión, así como de ciertos tratados de libre comercio y de algunos acuerdos multilaterales, en particular el Tratado sobre la Carta de la Energía.

Estos tratados, así como el orden jurídico internacional de la posguerra del que forman parte, buscan sobre todo la estabilidad del régimen jurídico aplicable a la inversión extranjera, dejando poco margen para la adaptación de dichos regímenes a nuevas situaciones o desafíos. El trato preferencial acordado a los inversores extranjeros incluye principalmente el acceso al arbitraje internacional para solucionar disputas con el estado anfitrión. 

La necesidad de luchar contra el cambio climático es el mayor desafío que la humanidad ha conocido. Para poder respetar el objetivo que la comunidad internacional se fijó en el Acuerdo de Paris de 2015 (una aumentación de no más de 1,5ºC al final del siglo respecto de la era preindustrial) la reducción del uso de energías fósiles debe ser drástica y rápida. 

Ahora bien, nuestras sociedades modernas están organizadas en base al uso masivo de energías fósiles, sobre todo el petróleo. Para alcanzar la neutralidad carbono a mediados del siglo, será necesario limitar no sólo la demanda sino también la oferta de hidrocarburos. El escenario de neutralidad carbono 2050 de la Agencia Internacional de la Energía requiere que no haya más inversiones en nuevos proyectos de hidrocarburos a partir de 2021. Esto implicaría el abandono de miles de proyectos que hoy se encuentran en etapa de exploración y no llegaron aun a la decisión final de inversión, según un estudio reciente publicado en Science.

Una buena parte de dichos proyectos gozan de la “protección” de un tratado de inversiones, y muchos otros podrían beneficiar de dicha protección si la inversión es “restructurada” con tal fin (creando una filial en la cadena de control de la inversión en un país que tenga un tratado de inversiones en vigor con el estado anfitrión de la inversión). 

Así, podríamos ver en los próximos años miles de arbitrajes de inversión iniciados por inversores del sector energético contra los estados que tomen medidas para limitar la oferta de hidrocarburos (por ejemplo, rechazando o retirando permisos de exploración o de producción). Así, Rockhopper (Reino Unido) ha iniciado un arbitraje de inversión contra Italia por no haberle acordado una concesión de hidrocarburos en el mar Adriático, mientras que RWE y Uniper (Alemania) han demandado a los Países Bajos por su decisión de cierre de centrales eléctricas a carbón en 2025 y 2030, medida adoptada para respetar el Acuerdo de París. RWE reclama 1.400 millones de euros, y Uniper mil millones.

Una consecuencia potencial y dramática respecto del esfuerzo colectivo en la lucha contra el cambio climático, sería el “enfriamiento normativo” (regulatory chill), esto es que los estados se abstengan o demoren la toma de medidas necesarias para reducir emisiones de gases de efecto invernadero por temor a ser condenados por tribunales arbitrales a indemnizaciones millonarias a los inversores extranjeros afectados por las medidas. El Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático de las Naciones Unidas (IPCC, en inglés) lo puso de manifiesto por primera vez en el último informe de su grupo de trabajo nº3 sobre atenuación de los impactos del cambio climático, publicado en abril pasado. 

¿Cómo evitar que el sistema de solución de disputas inversor-estado socave la capacidad de los estados soberanos para actuar en materia de cambio climático y no se convierta en un “impedimento masivo” en este combate urgente y vital?

Ciertas reglas del derecho internacional permiten avanzar argumentos contra las demandas de compensación de parte de inversores del sector energético que sufran pérdidas por las medidas de los estados para limitar el uso de energías fósiles. Por ejemplo, los Estados no deben pagar compensación por daños ocasionados por medidas adoptadas de buena fe, en ejercicio de sus poderes regulatorios y en aras del interés común, siempre que no sean discriminatorias ni manifiestamente desproporcionales. Si bien la revisión de la proporcionalidad por los tribunales arbitrales es muchas veces problemática, no debería ser el caso en materia de cambio climático. Dada la abrumadora evidencia científica existente, podría incluso afirmarse que poner fin a toda actividad de energía fósil no sería desproporcionado en la lucha contra el cambio climático. 

Los estados también podrían invocar el estado de necesidad, si las medidas adoptadas son la única manera de evitar un daño a un interés esencial ante un peligro inminente (al que además contribuyó, con conocimiento de causa, el inversor en energías fósiles perjudicado por las medidas).  

Los estados podrán asimismo argumentar que sería contrario a los principios de equidad, coherencia y responsabilidad del derecho internacional de las inversiones que a los inversores del sector fósil se los compensara de manera tal que quedaran eximidos de contribuir al esfuerzo financiero masivo que la sociedad en su conjunto deberá pagar por la transición. Aún más tratándose de inversores muy bien informados sobre el cambio climático y las acciones necesarias para combatirlo, sobre los que pesa además la obligación, en derecho internacional, de atenuar sus pérdidas.

Ahora bien, estas respuestas implican confiar en la capacidad de tribunales constituidos por juristas que en general desconocen la mecánica física del funcionamiento del cambio climático y que no están acostumbrados a incorporar el razonamiento científico en sus decisiones. Además, una de las razones del fuerte criticismo al arbitraje de inversión es la manera en la que los principios del derecho internacional son a veces ignorados por los tribunales. 

Una solución más eficaz sería que los estados adopten declaraciones interpretativas de sus compromisos internacionales, haciendo hincapié en hechos incontestados sobre el cambio climático y sus consecuencias y en cómo éstos limitan el alcance de las obligaciones del estado en virtud del tratado en cuestión.

La solución más radical es la denuncia de los tratados que acuerdan a los inversores extranjeros el derecho a iniciar un arbitraje internacional en caso de disputa con el estado anfitrión. 

En todo caso, dado que lo que está en juego es, ni más ni menos, que el carácter vivible del planeta tal y como lo hemos conocido, no tenemos que menoscabar esfuerzos para asegurarnos de que la transición sea lo más fluida, rápida y equitativa posible. Ninguna categoría de actores económicos puede sustraerse al esfuerzo colectivo necesario, y aún menos aquéllos cuya contribución al cambio climático haya sido importante.

El arbitraje internacional, y en particular el arbitraje de inversiones puede convertirse en uno de los grandes obstáculos para la transición energética y societario hacia un mundo con bajas emisiones de carbono.

La tendencia de las últimas décadas ha sido el aumento constante y significativo del recurso al arbitraje en general, y el arbitraje de inversión en particular, para resolver disputas entre empresas multinacionales y estados. 

Si bien la tendencia es multisectorial, las empresas del sector de la energía representan una parte importante de los casos de arbitraje internacional, sobre todo de arbitrajes inversor-estado.

Para poder iniciar un arbitraje de inversiones, un inversor extranjero necesita el consentimiento del estado anfitrión. Dicho consentimiento surge, generalmente, de los tratados bilaterales de inversión, así como de ciertos tratados de libre comercio y de algunos acuerdos multilaterales, en particular el Tratado sobre la Carta de la Energía.

Estos tratados, así como el orden jurídico internacional de la posguerra del que forman parte, buscan sobre todo la estabilidad del régimen jurídico aplicable a la inversión extranjera, dejando poco margen para la adaptación de dichos regímenes a nuevas situaciones o desafíos. El trato preferencial acordado a los inversores extranjeros incluye principalmente el acceso al arbitraje internacional para solucionar disputas con el estado anfitrión. 

La necesidad de luchar contra el cambio climático es el mayor desafío que la humanidad ha conocido. Para poder respetar el objetivo que la comunidad internacional se fijó en el Acuerdo de Paris de 2015 (una aumentación de no más de 1,5ºC al final del siglo respecto de la era preindustrial) la reducción del uso de energías fósiles debe ser drástica y rápida. 

Ahora bien, nuestras sociedades modernas están organizadas en base al uso masivo de energías fósiles, sobre todo el petróleo. Para alcanzar la neutralidad carbono a mediados del siglo, será necesario limitar no sólo la demanda sino también la oferta de hidrocarburos. El escenario de neutralidad carbono 2050 de la Agencia Internacional de la Energía requiere que no haya más inversiones en nuevos proyectos de hidrocarburos a partir de 2021. Esto implicaría el abandono de miles de proyectos que hoy se encuentran en etapa de exploración y no llegaron aun a la decisión final de inversión, según un estudio reciente publicado en Science.

Una buena parte de dichos proyectos gozan de la “protección” de un tratado de inversiones, y muchos otros podrían beneficiar de dicha protección si la inversión es “restructurada” con tal fin (creando una filial en la cadena de control de la inversión en un país que tenga un tratado de inversiones en vigor con el estado anfitrión de la inversión). 

Así, podríamos ver en los próximos años miles de arbitrajes de inversión iniciados por inversores del sector energético contra los estados que tomen medidas para limitar la oferta de hidrocarburos (por ejemplo, rechazando o retirando permisos de exploración o de producción). Así, Rockhopper (Reino Unido) ha iniciado un arbitraje de inversión contra Italia por no haberle acordado una concesión de hidrocarburos en el mar Adriático, mientras que RWE y Uniper (Alemania) han demandado a los Países Bajos por su decisión de cierre de centrales eléctricas a carbón en 2025 y 2030, medida adoptada para respetar el Acuerdo de París. RWE reclama 1.400 millones de euros, y Uniper mil millones.

Una consecuencia potencial y dramática respecto del esfuerzo colectivo en la lucha contra el cambio climático, sería el “enfriamiento normativo” (regulatory chill), esto es que los estados se abstengan o demoren la toma de medidas necesarias para reducir emisiones de gases de efecto invernadero por temor a ser condenados por tribunales arbitrales a indemnizaciones millonarias a los inversores extranjeros afectados por las medidas. El Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático de las Naciones Unidas (IPCC, en inglés) lo puso de manifiesto por primera vez en el último informe de su grupo de trabajo nº3 sobre atenuación de los impactos del cambio climático, publicado en abril pasado. 

¿Cómo evitar que el sistema de solución de disputas inversor-estado socave la capacidad de los estados soberanos para actuar en materia de cambio climático y no se convierta en un “impedimento masivo” en este combate urgente y vital?

Ciertas reglas del derecho internacional permiten avanzar argumentos contra las demandas de compensación de parte de inversores del sector energético que sufran pérdidas por las medidas de los estados para limitar el uso de energías fósiles. Por ejemplo, los Estados no deben pagar compensación por daños ocasionados por medidas adoptadas de buena fe, en ejercicio de sus poderes regulatorios y en aras del interés común, siempre que no sean discriminatorias ni manifiestamente desproporcionales. Si bien la revisión de la proporcionalidad por los tribunales arbitrales es muchas veces problemática, no debería ser el caso en materia de cambio climático. Dada la abrumadora evidencia científica existente, podría incluso afirmarse que poner fin a toda actividad de energía fósil no sería desproporcionado en la lucha contra el cambio climático. 

Los estados también podrían invocar el estado de necesidad, si las medidas adoptadas son la única manera de evitar un daño a un interés esencial ante un peligro inminente (al que además contribuyó, con conocimiento de causa, el inversor en energías fósiles perjudicado por las medidas).  

Los estados podrán asimismo argumentar que sería contrario a los principios de equidad, coherencia y responsabilidad del derecho internacional de las inversiones que a los inversores del sector fósil se los compensara de manera tal que quedaran eximidos de contribuir al esfuerzo financiero masivo que la sociedad en su conjunto deberá pagar por la transición. Aún más tratándose de inversores muy bien informados sobre el cambio climático y las acciones necesarias para combatirlo, sobre los que pesa además la obligación, en derecho internacional, de atenuar sus pérdidas.

Ahora bien, estas respuestas implican confiar en la capacidad de tribunales constituidos por juristas que en general desconocen la mecánica física del funcionamiento del cambio climático y que no están acostumbrados a incorporar el razonamiento científico en sus decisiones. Además, una de las razones del fuerte criticismo al arbitraje de inversión es la manera en la que los principios del derecho internacional son a veces ignorados por los tribunales. 

Una solución más eficaz sería que los estados adopten declaraciones interpretativas de sus compromisos internacionales, haciendo hincapié en hechos incontestados sobre el cambio climático y sus consecuencias y en cómo éstos limitan el alcance de las obligaciones del estado en virtud del tratado en cuestión.

La solución más radical es la denuncia de los tratados que acuerdan a los inversores extranjeros el derecho a iniciar un arbitraje internacional en caso de disputa con el estado anfitrión. 

En todo caso, dado que lo que está en juego es, ni más ni menos, que el carácter vivible del planeta tal y como lo hemos conocido, no tenemos que menoscabar esfuerzos para asegurarnos de que la transición sea lo más fluida, rápida y equitativa posible. Ninguna categoría de actores económicos puede sustraerse al esfuerzo colectivo necesario, y aún menos aquéllos cuya contribución al cambio climático haya sido importante.

Esto requerirá, además de la capacitación en materia de cambio climático de todos los actores del sistema de solución de disputas entre inversores y estados, una reforma de este último para asegurarnos de que no sea un obstáculo a la transición. Si la reforma no fuera posible, no habrá que dudar en menoscabar el sistema de arbitraje internacional de inversión denunciando los tratados sobre los que reposa. 

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