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ARBITRATO ESTERO: LE SEZIONI UNITE AFFERMANO CHE LA MANCATA COSTITUZIONE DEL CONVENUTO IMPLICA ACCETTAZIONE DELLA GIURISDIZIONE E VOLONTÀ DI NON AVVALERSI DELLA CLAUSOLA ARBITRALE

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Avv. Silvia Lazzeretti (s.lazzeretti@macchi-gangemi.com)

Avv. Stefannia Mavelli (s.mavelli@macchi-gangemi.com)

INTERNACIONAL

In una controversia insorta tra una società italiana (“Venditore”) e una società algerina (“Acquirente”), relativa ad un contratto avente ad oggetto la vendita di un impianto che comprendeva una clausola compromissoria per arbitrato estero e la garanzia di buona esecuzione dello stesso rilasciata da una banca (“Banca”), la Corte di Cassazione italiana, con l’ordinanza n. 17244/2022 ha statuito che il giudice non può dichiarare d’ufficio il proprio difetto di giurisdizione per la presenza della clausola compromissoria per arbitrato estero, se la controparte contrattuale convenuta in giudizio è rimasta contumace e, quindi, in difetto di una sua eccezione di arbitrato, e deve necessariamente decidere la controversia.

In particolare, nel caso in esame era accaduto che dopo la consegna e messa in opera dell’impianto, l’Acquirente aveva segnalato al Venditore l’esistenza di guasti e, non avendo le parti trovato un accordo in merito all’eventuale eliminazione di questi ultimi, l’Acquirente aveva escusso la garanzia bancaria.

Nonostante il contratto di vendita contenesse una clausola compromissoria per arbitrato estero, il Venditore, anziché promuovere un arbitrato, aveva convenuto dinanzi al giudice ordinario l’Acquirente e la Banca, al fine di ottenere l’accertamento del corretto funzionamento dell’impianto e la restituzione dell’importo garantito pagato dalla Banca e rimborsato a quest’ultima dal Venditore.

L’Acquirente rimaneva contumace, mentre la Banca, costituendosi in giudizio, eccepiva il difetto di giurisdizione del Tribunale adito in virtù della sopracitata clausola compromissoria.

Il Tribunale non prendeva in considerazione l’eccezione di arbitrato sollevata dalla banca in quanto quest’ultima era estranea alla convenzione arbitrale e pertanto priva di legittimazione a sollevarla. Tuttavia, dichiarava d’ufficio il proprio difetto di giurisdizione con riferimento al rapporto di vendita tra la il Venditore e l’Acquirente, stante la contumacia dell’Acquirente, ai sensi dell’art. 11 della L. 31.05.1995, n. 218, secondo cui il difetto di giurisdizione “[…] È rilevato dal giudice d’ufficio, sempre in qualunque stato e grado del processo, se il convenuto è contumace […]”.

Il Venditore, soccombente anche in sede di appello, proponeva ricorso per cassazione facendo valere, inter alia, l’illegittimità del rilievo officioso del difetto di giurisdizione.

La Corte di Cassazione, discostandosi dalle pronunce dei giudici di prime cure, ha confermato la giurisdizione del giudice italiano chiarendo che “Il difetto di giurisdizione del giudice italiano, in conseguenza di una clausola compromissoria per arbitrato estero, non è rilevabile d’ufficio, stante l’imprescindibile carattere volontario dell’arbitrato in forza del quale le parti, pur in presenza di una clausola compromissoria, possono sempre concordemente optare per una decisione da parte del giudice ordinario, anche tacitamente, mediante l’introduzione del giudizio in via ordinaria alla quale faccia riscontro la mancata proposizione dell’eccezione di compromesso, né, in caso di contumacia del convenuto, risulta applicabile l’art. 11 della l. n. 218 del 1995, che non contempla espressamente l’ipotesi in cui alla base del difetto di giurisdizione vi sia una convenzione di arbitrato estero”.

La pronuncia di cui sopra si basa su due precedenti giurisprudenziali: (i) la sentenza della Corte Costituzionale n. 127/1977, secondo cui il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti e non può ricercarsi in una legge ordinaria o, più generalmente, in una volontà autoritativa e (ii) l’ordinanza della Corte di Cassazione n. 22748/2015, relativa ad un caso di arbitrato nazionale, che ha escluso la possibilità per il giudice ordinario di rilevare d’ufficio la propria incompetenza in favore dell’arbitrato, subordinando la dichiarazione di incompetenza alla necessaria formulazione della relativa eccezione da parte del convenuto nella comparsa di risposta tempestivamente depositata (si trattava tuttavia di un caso, diverso da quello in esame, in cui il convenuto si era costituito ma aveva sollevato tardivamente l’eccezione).

Pertanto, la Corte di Cassazione, enfatizzando la natura volontaria dell’arbitrato, ha equiparato la contumacia del convenuto ad una rinuncia da parte di quest’ultimo alla clausola compromissoria e ad una accettazione implicita della giurisdizione del giudice ordinario.

Rileviamo, tuttavia, che l’attore vittorioso nel giudizio dinanzi al giudice italiano potrebbe riscontrare problemi in sede di riconoscimento ed esecuzione all’estero della sentenza emessa da quest’ultimo, posto che il convenuto contumace contro cui viene richiesto il riconoscimento o l’esecuzione potrebbe opporsi ad essi sostenendo che il giudice d’origine non aveva giurisdizione e che la controversia avrebbe dovuto essere devoluta all’arbitrato in virtù della clausola compromissoria pattuita dalle parti nel contratto.

Ad ogni modo, la possibilità per il convenuto di far valere la clausola compromissoria in una fase successiva non sempre sussiste. Essa deve infatti essere valutata caso per caso, sulla base della normativa applicabile alla controversia, che potrebbe includere o meno il difetto di giurisdizione del giudice ordinario per esistenza di una clausola compromissoria per arbitrato estero tra i motivi di diniego del riconoscimento ed esecuzione della sentenza straniera nello stato richiesto.

Così, ad esempio, mentre le norme di diritto internazionale privato italiane, ove applicabili, consentirebbero al convenuto di opporsi al riconoscimento ed esecuzione di una decisione emessa in una giurisdizione straniera (non europea) per difetto di giurisdizione, tale possibilità sembra invece essere esclusa sia dal Regolamento (UE) n. 1215/2012, sia dalla Convenzione dell’Aja sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni straniere in materia civile o commerciale del 2 luglio 2019 recentemente ratificata da alcuni stati, che non includono l’incompetenza del giudice d’origine per esistenza di una clausola compromissoria tra i motivi di diniego del riconoscimento e dell’esecuzione di una decisione emessa da un altro Stato.

Per evitare qualunque rischio, è pertanto consigliabile per il convenuto, citato dinanzi ad un giudice ordinario in violazione di una clausola compromissoria per arbitrato estero, costituirsi tempestivamente ed eccepire nella propria comparsa di risposta il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore dell’arbitrato.