HÉCTOR TORRES (Torres Legal)
INTERNACIONAL
Introducción
El “Colón” empezó a circular en El Salvador como moneda de curso legal a partir del año 1892 y se mantuvo en esa posición por más de cien años. Llegado el 2001 inició la “dolarización”, ejecutándose la decisión de que el dólar estadounidense fuese la moneda de curso legal, brindando así a El Salvador estabilidad macroeconómica frente a otros países de la región por los últimos 20 años.
En el año 2009 nació una idea que actualmente continúa revolucionando la economía mundial: Bitcoin (BTC). Un buen día, de la noche a la mañana, El Salvador se encontró con la noticia que, a partir del 7 de septiembre de 2021, BTC sería también una moneda de curso legal en el país, tomando su relación con el dólar como su valor de referencia.
A nivel económico los efectos están todavía por verse, a pesar del sin número de opiniones profesionales que han surgido alrededor del mundo. A nivel mercadológico y estratégico, El Salvador se ha colocado en la vitrina mundial a la espera de conocer los resultados de la implementación del Bitcoin en El Salvador: ¿tendrá impacto positivo para la inclusión financiera en el 70% de la población que no tiene acceso a servicios bancarios?, ¿existirá un beneficio real para los miles de millones de dólares que se reciben anualmente en remesas y que representan más del 20% del PIB?
BTC fuera de su hábitat
Un león en cautiverio es cada día un poco menos feroz. Bajo esta lógica, el mundo ha enfrentado el reto (mayormente fiscal) de regular o encontrar un marco de certeza para controlar la transaccionalidad de tokens a través de las tecnologías DTL o DAG. Por su naturaleza eminentemente descentralizada, Bitcoin no está sujeto al control de terceros, más allá de aquellos tenedores de BTC que puedan representar un porcentaje relevante a la hora de la validación transaccional.
Toda regulación tradicional en temas fiscales, comerciales y monetarios, resulta a este día una aventura de prueba y error para tratar a las criptomonedas (cripto). Lo más fácil ha sido prohibirlas, poner requisitos de AML imposibles de cumplir aún por instituciones financieras tradicionales, crear presunciones tributarias extraordinarias, bloquear la convertibilidad, noticias tendenciosas, etc. Pareciera ser que la mejor regulación que se le puede dar al tema de criptomonedas es simplemente a través de las transacciones que se realicen cuando sean utilizadas como un mecanismo de intercambio, en donde se puede determinar con claridad el valor en el tiempo de la criptomoneda utilizada, desde el día de su adquisición hasta el día de su transferencia.
En este camino que recién comienza, pero que se mueve a pasos acelerados, podemos entender que las criptomonedas están acá para generar cambios, y que deben existir reglas que brinden algún grado de certeza. Sin embargo, puede ser que las leyes y los métodos legales tradicionales estén quedando rezagados por mecanismos de autocontrol transaccional, por lo que no sabemos si los Estados estarán a la altura de crear un derecho aplicable para un escenario descentralizado.
Trazabilidad como unidad de tasación
¿Por qué son relevantes para los gobiernos y para el mundo las cripto? Aunque no quisiera usar la frase de Gordon Gecko, realmente todo tiene que ver sobre dinero. Nadie pensaba regular las cripto cuando Bitcoin valía solamente unos centavos, pero una parte de un pastel cuyo valor asciende a un trillón de dólares quizás valga los esfuerzos de tantos Estados por regularlo.
Legalmente, ¿Qué le da valor a cada criptomoneda? Muchos dicen que la tecnología que hay detrás de la misma, otros que son las funciones que cumplen (sin que entremos a la diferencia entre un security o utility token). Pero, la verdad, también es válido pensar que lo mismo que le da valor a un tweet de un influencer, es lo mismo que le da valor a una cripto: que la gente la quiera.
La forma más fácil de regular cripto ha sido a través de la lógica de las ganancias que genera un activo. No entraré en detalles, pero si empiezan a analizar esto, verán cómo la mayoría de los sistemas tributarios han iniciado por ese camino. Sin embargo, es fácil encontrar una herramienta para determinar el valor de una criptomoneda si se usa para adquirir algo tangible, pero, ¿si se usa para adquirir un NFT o cualquier cosa en el mundo digital?
Estamos ante cambios en la forma en que las personas se relacionan que muchos no entendemos, que exceden nuestros conocimientos, costumbres y experiencias, siendo estas últimas las que se utilizan como base para crear el derecho. Es por ello que la mejor manera de encontrar un punto de equilibrio respecto a las cripto, es enfocarnos en el momento que una criptomoneda es utilizada para adquirir un bien tradicionalmente reglado por el sistema de derecho.
Prueba de Uso (Bitcoin Beach – Playa “El Tunco” / Surf City, La Libertad)
“Reviso el valor en el mercado antes de hacer el cambio.” Esta frase proviene de un vendedor de mangos en El Tunco para explicar el momento en el que acude a un cajero a cambiar su cripto a dólares. Con el pasar de los meses se ha podido comprobar como personas, sin preparación tecnológica o financiera, han podido encontrar una forma de generar ingresos adicionales por la fluctuación de la “criptoeconomía”.
En la playa referida hay personas ganando $400 dólares al mes, exclusivamente como producto de la minería; a veces ganando mucho más cuando la combinan con algunas herramientas “DEFI”. A partir de ahí, empieza algo que no se detiene: exchanges, fondos cripto, emprendimientos “DEFI”, ICO´s, entre otros. En medio de esto, surge la “Ley Bitcoin”, la cual deja más preguntas que respuestas, una economía muy vulnerable, un sistema financiero con preocupación por temas de reputación mundial, sistemas de cumplimiento que no están acostumbrados a manejar este nivel de riesgo y un país cuya población no desea que su libertad de aceptar o no una criptomoneda se vea reglada por una ley.
Si algo nos deja la experiencia de “Bitcoin Beach” es que las personas aprendieron a utilizar una herramienta alternativa para hacer negocios, pero esa experiencia está lejos de ser un sandbox o algo para sustentar una política nacional. Sin embargo, sí es un ejemplo que invita a pensar que las personas pueden tener acceso a servicios financieros que estaban fuera de su alcance, por lo que será deber del Estado proteger a dichas personas de estafas tecnológicas o de los riesgos de manejar criptomonedas.
Regulación Cripto en El Salvador
La Ley Bitcoin, cuyo inicio de vigencia es el 7 de septiembre de 2021 luego de un período de 90 días desde que se publicó oficialmente, es una ley que contiene únicamente 16 artículos. Esta Ley necesita de forma imperiosa un desarrollo normativo bastante robusto, pero a su vez, un desarrollo sencillo que permita que todos los actores de la economía entiendan a qué deben atenerse con respecto a su decisión de utilizar Bitcoin como moneda en El Salvador.
La Ley de forma escueta manifiesta que su finalidad es apoyar la inclusión financiera en el país, reconociendo que más del 70% de la población no cuenta con servicios financieros tradicionales, lo cual las lleva a operar en un mercado un poco gris en términos de planificación financiera, inversión o un mercado de crédito demasiado caro. Del texto de la Ley también se lee, y entiende, que todo agente económico deberá aceptar Bitcoin, esto a pesar de muchas comunicaciones gubernamentales que dicen que será opcional. Esto supone un proceso acelerado de transformación digital en las empresas, en los bancos y en los comerciantes particulares, sin mencionar el reto de acortar la brecha digital del país garantizando acceso total a internet estable y de buena calidad.
También de acuerdo a la Ley, si el BTC se toma como referencia para la valoración de otras criptomonedas, el dólar será la referencia para la conversión del BTC. Contablemente, los Bitcoins se manejarán como moneda y no como activo, registrándose al valor en que ingresaron y únicamente tendrán efecto patrimonial a la hora de realizarlos por otros bienes. Entonces, será la reglamentación secundaria la que establecerá si al final de cada ejercicio se hará algún cruce entre el valor de adquisición y el valor al cierre del ejercicio que determine una ganancia o no, ganancia que la Ley ya la excluye del impuesto de ganancia de capital, más no así del de renta ordinaria.
Las obligaciones adquiridas previo a la entrada en vigencia de la Ley podrán ser pagadas en Bitcoin, por lo que serán las partes las que tendrán que decidir sobre ello. Sin embargo, surge la duda sobre lo que ocurriría si en nuevas obligaciones se pacta que solamente se podrá pagar en dólares o en BTC, ¿será válido negarse a recibir el pago en una moneda de curso legal? La Ley no establece sanciones, y por reserva de Ley, las mismas no podrán tampoco ser determinadas en reglamento, lo cual deja abierto el campo de la responsabilidad extracontractual en aquellos casos que un agente económico se niegue a aceptar Bitcoin como medio de pago.
Por otro lado, la regulación antilavado de dinero tendrá un papel protagónico para esta Ley, ya que las entidades obligadas a cumplir de forma amplia protocolos de AML tendrán que adaptar sus sistemas de conoce tu cliente, proveedor, etc., para realizar una debida diligencia ampliada con criterios más estrictos de lo normal. Recientemente el Banco Central de Reserva publicó para consulta ciertas normas que aplican a sujetos que forman parte del sistema financiero que nos dejan ver que existirán ciertas medidas que protejan al sistema de fuga de capitales a través de máximos transaccionales de convertibilidad y otros criterios para la contratación o no de proveedores tecnológicos.
El Salvador está en una etapa que se siente como de prueba y error con respecto a la adopción de Bitcoin como moneda, sin saber si hubiese sido mejor una declaración de legalidad de la misma o un tratamiento distinto para algo que no nació para ser una moneda, sino un medio de pago; pero que cada día se convierte en más y más cosas. El país entero podrá ser un sandbox para la creación de regulación a medida, pero también como ejemplo mundial de las cosas buenas a replicar y de los errores que habrá que evitar.
El riesgo de volatibilidad es algo que el gobierno quiere proteger a través de mecanismos particulares como un fondo especial para asegurar convertibilidad instantánea de BTC a dólar, así como tecnología lightning o wrapped para controlar las comisiones transaccionales. Todo esto a través de la propia billetera estatal que está por verse si será de custodia o no, así como una red de BTM’s para facilitar la convertibilidad. Desconocemos si el gobierno hará uso de DEFI para buscar rentabilidad de la cripto que administre, pero la discusión sobre el riesgo y el uso de fondos públicos para ello está sobre la mesa.
Oportunidades de Negocio
Siendo El Salvador un país con un territorio de 20,741 km2 (sin contar el espacio marítimo), con 7 millones de habitantes, con un promedio de 2 líneas celulares por persona, con más del 70% de los terminales móviles siendo “smartphones”, nos hace pensar que, si se mantienen, mejoran o se crean reglas atractivas para los inversionistas, muchas empresas podrán apostar por el país para realizar “proof of concept/use” de sus ideas de negocio, que les permita una mayor valoración de cara a inversionistas o sus mismos clientes. Neo Bancos, Fondos “DEFI”, exchanges, BTM’s, finanzas P2P P2B B2B B2P, y todo lo que en un mundo LegalTech o FinTech se escucha, han explorado la posibilidad de iniciar operaciones en El Salvador; algunos inclusive ya se han decidido por hacerlo, apostando a una regulación que vaya de la mano con el desarrollo y que muestre flexibilidad a la tecnología como algo que también puede verificarse y controlarse para dar garantías a la población.
Estos cambios en la tecnología, los negocios y el derecho, seguro causan una gran emoción y expectación, pero también deben llamar a la prudencia y a tomar decisiones conociendo los riesgos y las formas en que los mismos se mitigan. El Salvador puede ser un ejemplo de innovación y de cómo hacer que procesos de transformación digital trasciendan de forma acelerada, pero también puede ser un ejemplo de las cosas que no hay que hacer. Siendo optimista, sé que de todo salen oportunidades que se deben de aprovechar y que muchas veces solo llegan una vez.
