Jon Álvarez de la Peña
Mercantil
En los últimos años, el Derecho de la Competencia ha ido ganando progresivamente peso en el sector legal y periodístico, como consecuencia de las importantes sanciones que la CNMC ha ido imponiendo a distintas empresas por infracción del Derecho de la Competencia. Y es que las sanciones que se pueden imponer por infracción del Derecho de la Competencia no son poca cosa:
- – Multa de hasta el 10 % del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora.
- – Además, sanciones de hasta 60.000 € a cada uno de los representantes legales o directivos de la empresa infractora.
- – Además, la prohibición de contratar con la Administración Pública.
Y todo ello sin perjuicio de que una sanción por infracción del Derecho de la Competencia puede dar pie a que los sujetos perjudicados por la conducta sancionada puedan reclamar civilmente una indemnización de daños y perjuicios ejercitando una acción follow on.
Si bien las sanciones económicas pueden ser muy elevadas, dependiendo del sector en el que nos encontremos, tal vez la sanción más relevante sea la prohibición de contratar con la Administración Pública (véase el reciente caso del “cártel de la chatarra”, en el que se ha sancionado, entre otras, a Arcelormittal con más de 12 millones de euros y con la prohibición de contratar con la administración, con la importante trascendencia que esta prohibición supone para esta empresa).
El pasado mes de junio la CNMC publicó la Comunicación 1/2023, de 13 de junio, “sobre criterios para la determinación de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”, fijando unas pautas que guiarán a esta entidad en la fijación de la duración y alcance de la prohibición de contratar en aquellos expedientes sancionadores en que proceda a su establecimiento.
Así, entre otras cuestiones, para determinar el alcance y la duración de la prohibición de contratar:
- – Se deberá considerar la existencia de dolo o manifiesta mala fe del empresario y la entidad del daño causado a los intereses públicos.
- – Se analizará la estructura del mercado afectado en el que se proyectará la eventual prohibición, y en cómo afecta a la competencia en y por el mercado la exclusión de competidores derivada de la prohibición de contratar.
- – El mercado geográfico donde se ha producido la infracción se tomará como principal referencia a la hora de definir el perímetro geográfico al que habrá de contraerse la prohibición. No obstante, el alcance podrá ser superior si ha existido participación de empresas del grupo.
- – En cuanto a la duración de la prohibición, puede que la CNMC llegue a establecer una regla de proporcionalidad entre la duración de la infracción cometida y la duración de la prohibición de contratar.
Ante esta tesitura, la pregunta es clara:
¿Cómo evitar la sanción de la prohibición de contratar con la Administración?
Más allá de la respuesta lógica de no falseando la competencia, se nos ofrecen distintas alternativas:
- – Ser la primera persona que aporte a la CNMC elementos de prueba suficientes para poder seguir una inspección de un cártel, cooperando con la CNMC en dicha investigación (acogerse al “programa de clemencia”). La exención de la prohibición de contratar será automática.
- – A pesar de no ser la primera persona en aportar pruebas a la CNMC y ayudarla en la investigación, hacerlo también puede provocar que la rebaja e incluso exoneración de la prohibición de contratar.
- – Ya estando en curso un procedimiento sancionador, en sede de audiencia, no procederá la fijación de la prohibición de contratar cuando la persona acredite:
- – el pago o compromiso de pago de la multa fijada en la resolución administrativa de la que derive la causa de prohibición de contratar.
- – la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas.
De vital importancia, por tanto, contar con un buen plan de compliance en materia de competencia. Y más cuando, a raíz de la Directiva (UE) 2019/1937, se muestra obligatorio para las empresas de más de 50 trabajadores implementar un canal de denuncias interno sobre, entre otras cuestiones, infracciones del Derecho de la Unión Europea en materia de competencia y ayudas de Estado.
