Camila Azevedo
BARRILERO SPS
Desde hace tiempo se viene debatiendo el alcance y la medida de la responsabilidad civil del abogado por los actos u omisiones cometidos en el ejercicio de la profesión y susceptibles de causar daños al
cliente o, de forma más excepcional, a terceros con quienes se relacione en el contexto de su actuación profesional.
La reflexión se ha centrado, principalmente, en la vulneración de los deberes de diligencia, competencia, información y seguimiento del mandato, en particular en la pérdida de plazos procesales, la omisión de
actos indispensables para la tutela de los derechos e intereses que le han sido encomendados y la ya ampliamente debatida pérdida de oportunidad procesal. Habitualmente se trata de situaciones en las
que el abogado, sin pretender producir el resultado dañoso, incumple o ejecuta defectuosamente las obligaciones inherentes al contrato de mandato.
Paralelamente, se ha discutido extensamente el alcance del seguro de responsabilidad civil profesional de los abogados, especialmente el seguro colectivo suscrito por el Colegio de Abogados portugués —
Ordem dos Advogados —, centrándose la controversia, entre otros aspectos, en su calificación como seguro obligatorio, en la validez y oponibilidad de las cláusulas claims made, en la delimitación temporal
de la cobertura y en la exclusión relativa a hechos o circunstancias previamente conocidos por el asegurado. Más recientemente, sin embargo, los tribunales se han visto confrontados con un incremento
significativo de una realidad distinta de aquella que, tradicionalmente, ha dado lugar a la responsabilidad profesional. Ya no se trata únicamente del abogado que deja transcurrir un plazo, omite la interposición de una demanda o facilita una información incorrecta o inexacta. Se trata de supuestos en los que el profesional, aprovechándose de la confianza inherente a su condición y de la asimetría de
conocimientos existente en la relación con el cliente, realiza deliberadamente actos susceptibles de integrar ilícitos penales: falsificación de documentos, simulación de actuaciones judiciales o administrativas, invocación de tasas, costas o derechos inexistentes, suministro de información falsa sobre procedimientos nunca iniciados y apropiación de cantidades entregadas por el cliente.
Surge así una cuestión situada en la frontera entre la responsabilidad civil, el derecho penal y el derecho de seguros: ¿puede el seguro obligatorio de responsabilidad civil profesional asumir las consecuencias
patrimoniales de una actuación dolosa y penalmente relevante del abogado?
La respuesta a esta cuestión dista mucho de ser pacífica o lineal. Ante todo, la condición de abogado no convierte todos los actos realizados por el sujeto en actos profesionales. El seguro de responsabilidad civil profesional no constituye un seguro general de la persona del abogado; únicamente cubre los riesgos funcionalmente vinculados al ejercicio de la actividad asegurada.
Es cierto que la abogacía comprende, en su núcleo esencial, el mandato forense y el asesoramiento jurídico. Sin embargo, el ejercicio profesional incluye también actuaciones accesorias o instrumentales: la recepción de provisiones de fondos, la gestión de cantidades confiadas por el cliente, el pago de tasas, costas o derechos, así como la información sobre el estado de los asuntos encomendados.
Es precisamente esta dimensión funcional ampliada la que hace especialmente difícil la calificación de los supuestos de fraude. Un abogado que recibe una provisión de fondos destinada a la interposición de una demanda actúa, sin dificultad, en el ámbito profesional. Pero ¿puede afirmarse lo mismo cuando, de forma fraudulenta, simula la existencia de dicho procedimiento, invoca gastos procesales ficticios o crea actuaciones inexistentes con el propósito de enriquecerse a costa del cliente?
En un primer plano, podría sostenerse que la abogacía ha servido únicamente de pretexto y que la condición profesional ha sido utilizada como instrumento para la comisión de un fraude patrimonial
autónomo. Desde esta perspectiva, no nos encontraríamos ante una ejecución defectuosa del mandato, sino ante una actuación delictiva ajena al riesgo profesional asegurado.
La objeción contraria es, sin embargo, de indudable relevancia. La entrega de las cantidades se produce precisamente porque existe una relación abogado-cliente. Es la confianza depositada en el profesional,
la autoridad técnica asociada a su función y la natural asimetría de conocimientos lo que hace posible la disposición patrimonial. Los actos invocados, aunque falsos, se presentan como actos jurídicos o
instrumentales del mandato. El fraude no surge al margen de la relación profesional; se sirve de ella, se estructura sobre ella y en ella produce sus efectos.
Por ello, el criterio decisivo no debería limitarse a la condición profesional del agente ni a la circunstancia de que este haya conocido al perjudicado en el contexto de un mandato. Lo verdaderamente relevante es determinar si la conducta lesiva se encuentra funcionalmente vinculada al ejercicio de la abogacía o si esta ha constituido únicamente un escenario artificialmente construido para una apropiación patrimonial carente de verdadera conexión con la prestación de servicios jurídicos.
Por otra parte, la naturaleza penal de la conducta no basta, por sí sola, para excluir la cobertura. El artículo 14.1.a) del Régimen Jurídico del Contrato de Seguro portugués — aprobado por el Decreto-Ley n.o 72/2008, de 16 de abril (en adelante, RJCS)— prohíbe la celebración de contratos que cubran la responsabilidad penal, administrativa sancionadora o disciplinaria. La razón es evidente: la sanción debe
conservar su carácter personal y su función preventiva. El abogado no puede trasladar al asegurador la pena, la multa, la sanción administrativa o la sanción disciplinaria que le sea impuesta.
Sin embargo, el apartado 2 del mismo precepto exceptúa expresamente la responsabilidad civil que pueda derivarse de la infracción. La frontera es esencial: lo que se asegura no es el delito ni la sanción
que de él resulta, sino la eventual obligación civil de reparar los daños causados.
Esta distinción adquiere especial relevancia en el ámbito del seguro obligatorio. Conforme al artículo 148.2 del RJCS, salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, el seguro obligatorio cubre los actos
u omisiones dolosos del asegurado. La protección del perjudicado puede justificar, por tanto, la intervención del asegurador, sin perjuicio del derecho de repetición frente al asegurado que haya causado dolosamente el daño, en los términos previstos en el artículo 144 del mismo régimen.
El sistema pretende conciliar dos intereses contrapuestos: evitar que el perjudicado quede desprotegido precisamente cuando la conducta del profesional resulta más reprochable e impedir que el seguro se
convierta en un mecanismo de neutralización económica del ilícito para su autor.
En la práctica, sin embargo, este equilibrio es frágil. El derecho de repetición es jurídicamente coherente, pero puede resultar económicamente inviable cuando el abogado ha dilapidado las cantidades percibidas, ha ocultado su patrimonio, ha cesado en el ejercicio profesional o se encuentra en situación de insolvencia. En tales supuestos, el asegurador indemniza al perjudicado, pero difícilmente logra recuperar del asegurado las cantidades satisfechas.
De ahí la necesidad de calificar con precisión la prestación que se pretende hacer recaer sobre el asegurador. El seguro de responsabilidad civil, conforme al artículo 137 del RJCS, cubre el riesgo de que nazca en el patrimonio del asegurado una obligación de indemnizar a terceros. Ahora bien, una obligación de indemnizar no se identifica necesariamente con una obligación de restituir.
Si el abogado deja caducar un derecho y, como consecuencia de ello, el cliente sufre un perjuicio, la prestación debida tiene naturaleza indemnizatoria: pretende reparar el daño ocasionado por la actuación profesional. Si, por el contrario, el abogado recibe una cantidad para un fin determinado, no cumple el encargo y conserva el importe recibido sin causa justificativa, la obligación puede revestir naturaleza restitutoria: su finalidad consiste en privarle de una ventaja patrimonial que nunca debió conservar.
La diferencia es sutil, pero decisiva. Desde la perspectiva económica del cliente, en ambos supuestos existe una disminución patrimonial. Jurídicamente, sin embargo, la función de la prestación no es la misma: en un caso se repara un daño; en el otro se devuelve una ventaja obtenida indebidamente.
Es cierto que la jurisprudencia ha venido acentuando la función protectora del seguro obligatorio y la necesidad de no dejar desamparado al perjudicado frente a conductas especialmente reprochables del profesional. No obstante, algunas resoluciones han reconocido la relevancia de esta distinción, especialmente cuando, junto a pretensiones indemnizatorias fundadas en la pérdida de oportunidad o en el incumplimiento del mandato, se solicita también la devolución de honorarios, provisiones de fondos o cantidades entregadas para actuaciones que nunca llegaron a realizarse.
En estos supuestos, la solución descansa sobre una idea sencilla, aunque jurídicamente trascendente: el seguro de responsabilidad civil no debe servir para restituir al cliente aquello que ingresó directamente en el patrimonio del asegurado y de lo que este obtuvo un beneficio personal. La cobertura de la responsabilidad civil no puede confundirse con una garantía de restitución del enriquecimiento obtenido por el propio autor del ilícito.
La solución debe pasar por un análisis material de la función de la prestación reclamada. Es preciso determinar si se pretende que el asegurador repare daños autónomos derivados de la actuación dolosa —como gastos adicionales, pérdida de derechos, cargas financieras, pérdida de oportunidades o daños morales— o si, por el contrario, se le exige que sustituya al abogado en la devolución de la ventaja patrimonial que este obtuvo directamente y que incorporó a su propio patrimonio.
La naturaleza dolosa o penal de la conducta no debe excluir automáticamente la cobertura, pues ello vaciaría de contenido la función protectora del seguro obligatorio. Sin embargo, tampoco parece aceptable trasladar sin más al asegurador la obligación de devolver aquello que constituye el producto
económico directo del ilícito.
El verdadero desafío consiste, por tanto, en encontrar un punto de equilibrio: garantizar que el cliente perjudicado no quede desprotegido frente a la actuación dolosa del profesional, sin permitir que el
abogado transfiera al asegurador la obligación de restituir aquello de lo que se apropió ilegítimamente.
