ÁLVARO DE LA RICA LIZARRAGA
PENAL
La sentencia 906/2021, de fecha 24 de noviembre de 2021, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo confirma la condena por delito de contrabando y delito contra la salud pública, y entiende que se trata de un concurso medial, en aplicación del nuevo RDL 16/2018, de 26 de octubre, por el que se adoptan determinadas medidas de lucha contra el tráfico ilícito de personas y mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas, por la mera tenencia de embarcaciones con unas determinadas características consideradas como “género prohibido”, y al amparo de la Ley 12/1995. Se aplica correctamente la circunstancia de extrema gravedad del art. 370.3 CP al concurrir cantidad de droga aprehendida (casi 4.000 kilos de hachís) y el uso de embarcación. El TS no aplica la pretendida absorción del contrabando en el delito del tráfico de drogas como concurso de normas, pues los bienes jurídicos protegidos son distintos.
El delito de contrabando sanciona la tenencia y navegación, mientras que el delito contra la salud pública del artículo 368 y 370.3 CP castiga la importación de droga usando embarcación “como medio de transporte específico”. Pero, entiende el Alto Tribunal, que ya la tenencia de la embarcación era género prohibido y su tenencia sancionada. El uso de la embarcación para el transporte de la droga es un plus de antijuridicidad. Es un mayor desvalor de la acción desplegada, y que no se constata sólo que se disponga de una embarcación de las características que cita el RDL 16/2018, sino que se usa en una actividad ilícita de tráfico de drogas. No se está sancionando dos veces el mismo hecho. Se trata de compartimentos distintos, no obstante, lo cual la extrema gravedad ya permite aplicarla en este caso por el quantum de la droga aprehendida.
El concurso medial se aplica cuando un delito es un medio necesario para la comisión de otro. En este caso se castiga únicamente con la pena superior del delito más grave. En el caso que nos ocupa, entiende la Sala que se trata de dos delitos perfectamente diferenciados, entre los que existe una relación teleológica de principio a fin. Esta previsión posibilita la consideración jurídica unitaria de dos delitos cuando uno es medio para la comisión de otro, lo que implica, según establece la STS 1632/2002, de 9 de octubre, Rec. 908/2001:
- – La existencia de dos o más acciones que estén tipificadas como delitos distintos e independientes.
- – Que entre ambos se establezca una relación de instrumentalidad, de medio a fin (STS de 15 de noviembre de 1999, Rec. 1776/1998).
El uso de la embarcación se erige, en este caso, como medio necesario para llevar a cabo el transporte de la droga que se aprehendió por medio de la navegación. Igualmente concurre una conexión instrumental de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible atendiendo a la forma en la que ocurran los hechos (SSTS 336/2014, de 11 de abril, Rec. 1739/2013, 504/2003, de 2 de abril, Rec. 2343/2001, 1632/2002, de 9 de octubre, Rec. 908/2001- P/2001) sin que signifique con ello que el primer delito sea imprescindible para cometer el segundo
