MARINA ALONSO VALIÑO Y ÁLVARO DE LA RICA LIZARRAGA
PENAL
La Directiva 2019/1937, más conocida como Whistleblowing, que protege a los trabajadores que informen sobre infracciones de Derecho en el seno de las compañías, fue creada a raíz de algunos
escándalos ocurridos en los últimos años, como son los Papeles de Panamá o la utilización de datos personales obtenidos a través de Facebook por parte de la británica CAMBRIDGE ANALYTICA. Hechos como estos pusieron de manifiesto la existencia de una falta de protección de aquellos individuos que pretendían denunciar los delitos cometidos en el seno de las organizaciones por el
interés público.
En el año 2017 un Eurobarómetro Especial de Corrupción, llevado a cabo por la propia Unión Europea, expuso que apenas el 18% de los ciudadanos europeos estaría dispuesto a informar sobre actos
de corrupción que presenciara en su lugar de trabajo, y que tan sólo el 29% consideraba que existía una desprotección hacia aquellos que decidieran denunciar un hecho de este tipo.
¿Por qué no denuncian los trabajadores?
Esto es lo que pretende atajar la Directiva Whistleblowing, cuyo plazo de transposición por parte de los Estados miembros de la UE finaliza el día 17 de diciembre de 2021, fecha a marcar en el calendario, ya que desde ese día nuestros clientes deberán cumplir con una serie de medidas.
No obstante lo anterior, existe un periodo transitorio para las entidades privadas que tengan entre 50 y 249 trabajadores, que fija como plazo máximo para su implantación el 17 de diciembre de 2023.
En este orden de cosas, recomendamos encarecidamente a nuestros clientes que adopten las medidas que a continuación expondremos para dar cumplimiento a la Directiva:
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Crear un canal de denuncias efectivo
Se exige a las empresas, tanto del sector público como privado con más de 50 empleados, la creación de canales de información efectivos y eficientes. No basta con la mera del sistema, sino que
debe dotarse de medios para que resulte efectivo.
Será decisión de cada Estado miembro establecer cómo debe realizarse el seguimiento de las denuncias anónimas que se reciban, pero lo que sí impone la Directiva directamente para cualquier organización es la implantación de una doble vía de denuncia, pudiendo los trabajadores informar de forma escrita -a través de plataformas online, por email o por carta-, o de forma oral -vía telefónica, por un sistema constituido de mensaje de voz o personalmente-.
Las personas encargadas de este servicio, ya sean line managers, departamentos de recursos humanos, departamentos legales y/o de compliance deben tener conocimientos y formación en relación con la gestión de las denuncias que se reciban, lo que implica saber cómo contestar, saber a quién informar y saber cómo asegurar la confidencialidad en todo momento.
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Comunicar a los trabajadores las distintas instancias para denunciar
Las empresas deben proporcionar información clara, fácil y accesible a sus trabajadores sobrelos modos de denunciar una irregularidad. En este sentido, la Directiva introduce tres niveles para el sistema de canal de denuncias:
I. CANAL INTERNO
Como regla general, se debe fomentar que la información sobre infracciones sea trasladada a través del sistema interno de denuncia, que mantendrá la confidencialidad y será resuelto dentro de los tres meses siguientes. Seis meses en casos excepcionales.
II. CANAL EXTERNO
Sin perjuicio de lo anterior, ha de existir la posibilidad de que los empleados puedan reportar, cuando resulte oportuno, directamente ante la autoridad competente de la Unión Europea o la equivalente a nivel nacional.
III. REVELACIÓN PÚBLICA
Por último, en un tercer nivel, se debe permitir al Whistleblower hacer pública la irregularidad denunciada, a través de medios de comunicación u otros medios, para aquellos casos en los que haya fallado el sistema interno de denuncia por no haberse respetado el plazo de respuesta, o exista un peligro inminente para el interés público o existe un riesgo real de represalia.
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Comprender quienes son objeto de protección por la Directiva
Siguiendo la norma europea, son objeto de protección un amplio elenco de individuos, fundamentalmente cualquier trabajador del sector público o privado que haya tenido conocimiento de una infracción en el ámbito laboral. De esta forma, quedarán incluidos en la protección de la Directiva cualquier trabajador, funcionario, voluntario, becario, accionista y miembro ejecutivo o de un consejo de administración. Se aplica incluso a personas dentro de un proceso de selección.
Los terceros, como compañeros o familiares, que asistan a los trabajadores que reporten las infracciones y que pudieran verse afectados por la divulgación también son objeto de protección por la Directiva.
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Ser consciente del amplio alcance de aplicación material
La Directiva es de aplicación en ámbitos como la contratación pública, los servicios financieros, la prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, la salud pública, la protección de
la privacidad y los datos personales. En definitiva, cualquier infracción o posible vulneración del Derecho de la UE, con independencia de si el Derecho nacional la clasifica como administrativa, penal o de otro tipo.
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Adoptar el apoyo requerido y las medidas de protección complementarias
Con el fin de asegurar la correcta aplicación del sistema, las empresas deben incluir y comunicar las medidas protectoras concretas que prevengan formas de represalia, directa o indirecta, como pudieran ser el despido, una suspensión, un descenso de categoría profesional, cualquier forma de intimidación u otras consecuencias como la denegación de formación o la obtención de una mala evaluación profesional.
Dichas medidas protegerán igualmente la revelación de identidad del denunciante sin su consentimiento entre todos los miembros autorizados y competentes para recibir las denuncias.
La Directiva presume que cualquier represalia sufrida por un Whistleblower es consecuencia de su actuación informadora, lo que conduce a que, de facto, la carga de la prueba recaiga sobre la persona que haya tomado la medida perjudicial para el informador, y en último término sobre la compañía.
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Poner en marcha los procesos para cumplir con los plazos establecidos para la resolución de las denuncias
En primer lugar, los responsables del sistema de canal de denuncias tienen la obligación de acusar recibo de la denuncia no más tarde de los siete días siguientes a su presentación.
En lo relativo al periodo para emitir una respuesta a la denuncia recibida, este no podrá ser superior a tres meses y, excepcionalmente en casos justificados, a seis meses. En este sentido, nuestros clientes deben poner en marcha los procesos de gestión y de respuesta a las denuncias de manera eficaz.
Asimismo, las empresas deben publicar de forma clara sus políticas, tiempos y procesos para que los potenciales informadores conozcan cómo se va a gestionar su denuncia, quienes van a ser los responsables al cargo de la investigación y los responsables a cargo, y quién va a decidir finalmente sobre la existencia de la infracción denunciada.
La adopción de las medidas expuestas en el presente artículo, de manera efectiva, por parte de nuestros clientes supondría dar cumplimiento a las obligaciones mínimas que impone la Directiva Whistleblowing, evitando así la imposición de las sanciones previstas que pueden llegar hasta los 50.000 Euros.
A estos efectos, ponemos a disposición de todos nuestros clientes un servicio completo que permite gestionar de forma segura, eficaz y eficiente el canal de denuncias que estarán obligadas a implantar tan pronto entre en vigor la Directiva en España.
Este nuevo servicio se prestará como un servicio independiente al protocolo de Compliance penal para aquellos clientes que ya lo tengan implantado, o como un servicio todo en uno, incluido dentro de un plan de compliance que contenga otros instrumentos que puedan necesitar nuestros clientes.
Consideramos que la externalización de servicios de esta categoría técnica permite dotar a nuestros clientes de una cobertura legal específica sobre cumplimiento normativo, consiguiendo así posicionarles en un alto nivel de compromiso, mejorando su reputación, reduciendo los costes y evitando posibles sanciones e incluso responsabilidades penales.
