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El arbitraje de derecho internacional. Claves de su incipiente desarrollo y de su relación con el sistema jurídico español

Resumen: La incipiente importancia y utilización del arbitraje de derecho en conflictos de carácter internacional nos hace reflexionar y valorar la conveniencia de la introducción de una cláusula arbitral que establezca tal sistema de resolución de conflictos en nuestros contratos.  Se trata de un método de resolución de conflictos que tiene grandes ventajas y que resulta muy conveniente cuando en un conflicto se encuentran involucradas partes de diferentes nacionalidades, o cuando el objeto de un contrato se realiza en un país distinto al de los contratantes.

Abstract: The increasing importance and use of legal arbitration in the resolution of international disputes has led us to consider and evaluate the introduction of an arbitration clause to establish legal arbitration as the resolution system for disputes arising from our contracts. This dispute resolution method has great advantages and is extremely useful when agreements involve parties based in different countries, or when the object of a contract is to be developed in a country different from the one of the parties involved.

En pleno siglo XXI, con el avance de las tecnologías, la mayor facilidad de movimiento a diferentes puntos del mundo y el interés/necesidad de las diferentes empresas por desarrollar sus negocios en países extranjeros, hemos alcanzado un punto en el que el proceso de internacionalización es nuestro día a día.

Este proceso de internacionalización no sólo se manifiesta en nuestras vidas, sino que se extiende a todas nuestras relaciones, incluyendo aquéllas relativas al comercio internacional, y los negocios en el extranjero, conllevando una situación en la que diferentes culturas, países, personas y sistemas jurídicos colisionan.

La potencial colisión que provocan estas relaciones internacionales, puede originar la aparición de los problemas y las dificultades entre dichas personas, países y sistemas jurídicos. Como solución a estas situaciones conflictivas, la comunidad internacional ha ido elaborando nuevas formas de resolución de conflictos, entre las que se encuentra, como una de las más utilizadas y favorables, el Arbitraje de Derecho Internacional.

A lo largo de este artículo pretendemos transmitir la importancia que este método de resolución de conflictos alternativo a los Tribunales está adquiriendo, especialmente a nivel internacional, para la resolución de cuestiones litigiosas en las que las Partes intervinientes tienen una nacionalidad distinta. El Arbitraje tiene diferentes formas, es decir, puede ser (i) de Derecho, o (ii) de Equidad. El Arbitraje de Derecho es aquél en el que se atribuye una solución jurídica a un conflicto; en cambio, en el Arbitraje de Equidad el laudo arbitral que pone fin a la controversia puede ser dictado por una persona no necesariamente ducha en leyes, y por tanto no será una resolución estrictamente jurídica. A lo largo de este artículo hablaremos fundamentalmente del Arbitraje de Derecho.

A. CONVENIENCIA DE LA INCLUSIÓN EN UN CONTRATO DE UNA CLÁUSULA ARBITRAL COMO MÉTODO DE RESOLUCIÓN DE LOS POSIBLES CONFLICTOS.

Como ya es conocido, el Arbitraje es un método de resolución de conflictos, cuya base se encuentra en la voluntad de las Partes. Es decir, el Arbitraje sólo será la forma de resolver un conflicto cuando las Partes del Contrato en el cual tiene origen el conflicto así lo hayan decidido de forma voluntaria. La manifestación de la voluntad debe ser expresada en dicho Contrato origen, y debe contener un contenido muy completo que será el determinante del tipo de Procedimiento Arbitral que será seguido, las condiciones del mismo, su lugar, el idioma, si se trata de un Arbitraje de Derecho o de Equidad, y especialmente, el número de árbitros que deberán componer el Tribunal Arbitral (1 o 3) y su proceso de nombramiento.

El asesoramiento jurídico a la hora de la redacción de la cláusula arbitral o convenio arbitral es indispensable de cara a evitar las posibles dificultades, principalmente de la forma de designación y de composición del Tribunal Arbitral, que pueden surgir en el momento del conflicto. Una cláusula arbitral obliga a las Partes a ejecutarla siempre y cuando una de ellas así lo quiera. En aquellos casos en los que el demandado no interponga declinatoria de la competencia de la vía judicial en cuestión, la cláusula arbitral se entiende renunciada, y el procedimiento podrá continuar por tal vía.

Como podemos observar, la sumisión a Arbitraje por las Partes está estrictamente ligada a la voluntad de las mismas, y en ningún caso se debe respetar si ambas Partes coinciden en la conveniencia de una vía alternativa para la resolución del conflicto en cuestión.

De cara a ser objetivos y valorar la conveniencia o no del establecimiento de un convenio arbitral en un Contrato en el que intervengan varias Partes de diferentes nacionalidades, se deben tener en cuenta las diferentes características de este sistema de resolución de conflictos alternativo, así como el impacto que las mismas pueden tener en nuestros intereses. De esta forma, nos podremos encontrar ante características que en algunos casos serán ventajas y que en otros momentos se podrán considerar como inconvenientes, como iremos viendo a continuación.

Aspecto Temporal:

En este aspecto debe destacarse la reducción de plazos que un Arbitraje puede suponer para un procedimiento contencioso. El Procedimiento Arbitral debe, de acuerdo con la Ley, desarrollarse un plazo breve, alrededor de 6 meses. Esta prescripción de la Ley resulta muy favorable para las Partes, pero en la mayoría de los casos no se cumple, especialmente en los casos internacionales, debido a la cantidad de factores que entran en juego en la resolución del conflicto. Pero tampoco debe entenderse que se trate de un procedimiento eterno. En este sentido, puede llegar a ser más largo que aquél iniciado ante los Tribunales en primera instancia, radicando la diferencia en que el Arbitraje es de una única instancia. Esto quiere decir que sea cual sea el resultado, contra el laudo arbitral no cabe recurso alguno, salvo la acción de anulación que veremos más adelante, la cual en ningún caso permite la revisión del fondo del asunto.

Por ello, aunque el Procedimiento Arbitral pueda llegar a ser en algunos casos más largo que el Procedimiento iniciado ante Tribunales, en primera instancia, el hecho de que el Arbitraje sea una única instancia reduce los tiempos, dado que evitamos los recursos que pueden interponerse ante ulteriores instancias en el caso de una Sentencia.

Aspecto Económico:

En segundo lugar es necesario hablar de los costes económicos de un Procedimiento Arbitral. Los procedimientos arbitrales en general suponen un coste mayor comparado con los procedimientos iniciados ante los tribunales, derivado fundamentalmente por los honorarios de los árbitros. Pero puede considerarse que este mayor coste se compensa por la rapidez en la adopción de los laudos arbitrales que resuelven definitivamente el conflicto suscitado.

Especialización del Tribunal Arbitral:

En el
momento de la elección del árbitro o árbitros que conformarán el Tribunal Arbitral, las Partes podrán buscar para su nombramiento a una o tres personas especializadas en la materia objeto de litigio, de tal forma que, a la hora de tomar decisiones, no sólo se tendrán en cuenta las cuestiones jurídicas de la relación, sino también aquellas más específicas relacionadas con la materia objeto de discusión.

Lugar del Arbitraje:

En cuarto lugar, a la hora de decidir si el Arbitraje es más ventajoso que la vía judicial, es necesario tener en cuenta el lugar en el que se litigará en relación con el conflicto, así como el hecho de que habitualmente el emplazamiento para interponer una demanda por vía judicial puede ser precisamente el lugar en el que se encuentra el domicilio de una de las Partes. Por ello, normalmente los intervinientes pueden elegir árbitros que tengan nacionalidades distintas a las de las Partes, aunque el derecho que vayan a aplicar sea el de una de ellas o el del lugar en el que el contrato surta efectos.

La circunstancia que el lugar de celebración y que los árbitros sean ajenos a las nacionalidades o lugar de origen de las Partes en conflicto, evita la eventual falta de imparcialidad.

Legislación aplicable en el lugar del Arbitraje:

A la hora de decidir si es conveniente o no la inclusión de un convenio arbitral o la limitación de la jurisdicción a la vía judicial, es necesario tener en cuenta la regulación que en concreto tenga el país en el que se deberá arbitrar o en el que tenga efectos el laudo arbitral. Este hecho es importante de cara a una posible acción de anulación, ya que, como vernos más adelante, los motivos de la misma son más flexibles en determinadas legislaciones.

Confidencialidad del Procedimiento Arbitral:

Como última característica destacable, debemos hacer hincapié en la confidencialidad que brinda el Procedimiento Arbitral al conflicto y su resolución. Todo aquello relacionado con el litigio, práctica de pruebas, documentación proporcionada, argumentos y decisiones, serán consideradas confidenciales respecto de toda aquella persona ajena al Procedimiento Arbitral. El laudo arbitral no se hace público, a diferencia de las Sentencias, que sí se pueden consultar.

Conclusión sobre la conveniencia de una Cláusula Arbitral:

A partir de la descripción de estas características, únicamente nos quedará decidir si la especialidad que nos brindará el hecho de tener un árbitro o tres árbitros expertos en la materia objeto de disputa. Entendemos que a pesar de suponer un mayor coste económico, es la vía más recomendable para asegurar un laudo arbitral con garantías plenas. No nos olvidemos que este procedimiento es de una única instancia, y por lo tanto debemos asegurar que esta resolución haya sido dictada bajo la revisión de varios expertos en la materia.

Como ya se ha dicho, la identidad del árbitro o árbitros que conforman el Tribunal Arbitral es muy importante a lo largo del Procedimiento Arbitral, y por ello su elección es definitiva. El convenio arbitral al que hayamos sometido el conflicto normalmente establecerá cómo debe realizarse esta elección; dependiendo de si se trata de un Arbitraje institucional, o no.

En los Arbitrajes Institucionales, es la institución designada quien propone los árbitros para que las Partes los elijan en función de las características específicas del conflicto. Asimismo, serán sus normas las que sean de aplicación en relación con el Procedimiento. En aquellos casos en los que no se disponga en la cláusula arbitral que el árbitro o los árbitros deben ser propuestos o elegidos por una institución, serán las Partes las que, en caso de no estar reflejado en el Contrato un procedimiento de elección alternativo, decidan cómo debe hacerse la designación de árbitros.

B. LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL INTERNACIONAL.

Por último, y siguiendo en la línea de una de las características principales del Arbitraje como es la única instancia, debemos llevar a cabo un análisis de la posible acción de anulación del laudo arbitral extranjero. Esta acción está contenida en nuestro sistema jurídico, y proviene de la facultad que se otorga el Convenio de Nueva York de Arbitraje (1958) a las Partes de que el laudo arbitral sea revisado por una instancia judicial.

El laudo arbitral tiene carácter de cosa juzgada y por ello, el fondo del asunto en ningún caso podrá ser revisado por una instancia judicial. Esto no significa que la Parte carezca de formas de defensa frente al laudo arbitral dictado en el extranjero; existe la acción de anulación que sólo podrá ser invocada en base a temas formales determinados, y, en unos casos tasados, por otros vicios materiales.

En primer lugar habrá que ver, en el caso de un laudo extranjero, en qué lugar deberá iniciarse la acción de anulación; deberá incoarse judicialmente en el lugar en el que se ha dictado el laudo, con lo cual habría que estar a lo dispuesto en las Leyes de dicho lugar. Pero también cabe la posibilidad de hacerlo en el lugar en el que éste debe ejecutarse. Una vez una Parte proceda a iniciar el procedimiento de reconocimiento de un laudo arbitral extranjero en un país distinto de aquél en el cual se dictó (el proceso de exequátur), podrá la Parte ejecutada, iniciar la acción de anulación ante el mismo órgano ante el que se haya iniciado dicho proceso de exequátur.

De acuerdo con la ley de arbitraje vigente, el proceso de reconocimiento del laudo arbitral internacional en España se deberá iniciarse ante las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, de la Comunidad Autónoma a) del domicilio de la parte frente a quien se solicita el reconocimiento, b) el domicilio de la persona a la que se refieren los efectos del laudo arbitral, c) el lugar de ejecución o, d) allí donde el laudo arbitral deba producir sus efectos.

Sin embargo cabe destacar que la ley 29/2015, de 30 de julio, mantiene un criterio diferente al previsto en la ley de arbitraje, otorgando a los Juzgados de primera instancia unas facultades que se extralimitan a la hasta ahora mera ejecución de los laudos. Por lo tanto el conflicto está servido.

Motivos para invocar la acción de anulación:

Cuando la Parte correspondiente inicie el trámite del exequátur frente al Tribunal Superior de Justicia que corresponda, la Parte condenada en el laudo arbitral del cual se pretende obtener su reconocimiento para su posterior ejecución, podrá iniciar la acción de anulación con base en alguno de los siguientes motivos, que en caso de la legislación española, se encuentran tasados en una lista cerrada (numerus clausus):

1. Incapacidad de las Partes o invalidez del convenio arbitral:

En relación con el primer motivo, habrá que estar estrictamente a lo dispuesto en el Código Civil respecto de la capacidad de las personas físicas y jurídicas.

Por otro lado, como venimos diciendo, el sometimiento de un conflicto a Arbitraje se produce por voluntad de las Partes. Es muy importante que el convenio arbitral contenga los puntos necesarios para establecer la voluntad expresa de las Partes a su sometimiento, para evitar que la misma no sea válida. E
l convenio arbitral debe referirse a una relación jurídica concreta, en la cual tenga origen el conflicto a someter a Arbitraje.

En aquellos casos en que se invoque este motivo, deberá ser la Parte que lo invoca, la encargada de la prueba.

2. Indefensión:

En este motivo se engloban varias causas concretas de denegación: (i) falta de notificación de la designación del Tribunal Arbitral, (ii) falta de notificación del procedimiento arbitral, (iii) vulneración de los derechos de defensa, e (iv) irregularidades en la constitución del Tribunal Arbitral y/o en el Procedimiento Arbitral.

Desde el inicio del Procedimiento Arbitral hasta que se dicte el laudo arbitral, todas las previsiones formales deben ser respetadas por el Tribunal Arbitral. Es indispensable que el derecho de defensa esté perfectamente presente, siendo los principios de igualdad, audiencia y contradicción la principal señal de su falta.

En relación con la indefensión se puede hacer referencia a, por ejemplo, el hecho de la rebeldía. En aquellos casos en los que la rebeldía sea involuntaria, la Parte podrá invocar el motivo de indefensión en relación con las irregularidades o las faltas de notificación.

Por ejemplo, y en relación con las posibles irregularidades, las consecuencias atribuibles a la rebeldía voluntaria no podrían considerarse como irregularidades, ya que el estado de indefensión que se haya podido crear es sólo atribuible a la persona declarada en rebeldía (voluntaria), quedando así el derecho a la tutela judicial efectiva salvaguardado (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sección 1ª, 17 de noviembre de 2011).

Como se desprende de la doctrina y de la jurisprudencia, los Tribunales son muy exigentes en el momento de decidir si concurre el motivo de indefensión en un laudo arbitral internacional. Normalmente la indefensión como motivo de anulación no se estima salvo en casos en los que la situación de indefensión es flagrante, y por ello su estimación es muy excepcional.

3. Incongruencia del laudo arbitral:

La incongruencia puede invocarse en aquellos casos en los que se de una incongruencia por falta de identidad, o una incongruencia por exceso. En el primer caso el laudo arbitral decide sobre una cuestión que no se encuentra sujeta a Arbitraje, y en el segundo caso, el laudo arbitral, además de la cuestión sujeta a Arbitraje excede los límites de esta.

Por ello, en muchos casos habrá que ver si, como ya ha dicho el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sección 1ª, en su Auto de 19 de abril de 2012, “…en la aplicación práctica de este motivo de oposición se ha de proceder a la luz del principio de la máxima eficacia…, porque la cláusula compromisoria…considera arbitrables no sólo las desavenencias que deriven de los mismos, sino también las que guarden relación con ellos”. Como se observa, se trata de un motivo de anulación difícil de resultar estimado por el simple hecho de la intención de los Tribunales de mantener la rapidez y efectividad del Arbitraje.

4. Laudo no obligatorio o anulado en el país de origen:

Es un hecho apoyado por la doctrina y la jurisprudencia que la obligatoriedad del laudo arbitral no puede llevar a un sistema de doble Exequátur. Por ello, y de acuerdo con el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sección 1ª, en su Auto de 17 de noviembre de 2011, en relación con el laudo arbitral dictado en el extranjero: “se presume su fuerza obligatoria, sin necesidad de que se haya obtenido en el Estado de origen una declaración de ejecutividad”. Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sección 1ª, en su Auto de 10 de febrero de 2012, “el carácter ejecutorio de la sentencia arbitral debe presumirse sin necesidad de que haya obtenido en el Estado de origen una declaración judicial de ejecutividad, su homologación o registro o una especie de exequátur interno en el Estado en que fue dictado…”. En el mismo Auto se dice, por lo tanto, que se entenderá de acuerdo con el Convenio de Nueva York, que un “laudo es obligatorio aquel que cumpla las formalidades necesarias para conferirle el valor de laudo arbitral y hubiera sido regularmente dictado”.

Por ello, las razones por las cuales se podrá denegar la obligatoriedad de un laudo arbitral, son el hecho de que se trate de un laudo no definitivo, o un laudo sólo aparente.

5. Falta de arbitrabilidad del conflicto:

Este motivo de anulación deberá ser determinado en función de la legislación de cada lugar. Por ello, como hemos adelantado anteriormente, es importante, a la hora de incluir un convenio arbitral, la legislación del país en el cual se va a actuar, con el objetivo de evitar que haya cuestiones en concreto que no se puedan resolver mediante el Arbitraje.

6. Orden Público:

La vulneración del orden público es el motivo de anulación más invocado en los procesos de exequátur, resultando en mucho análisis por numerosas resoluciones judiciales, así como muchos intentos de determinación del contenido del orden público.

El orden público como motivo de anulación es complicado, debido a que su contenido es flexible y cambiante. La dificultad para determinar su contenido, unido al hecho de la prohibición de revisar el fondo del asunto en los procesos de exequátur, hace difícil su análisis y determinación.

El orden público sólo deberá estimarse en supuestos claros y excepcionales, ya que permitir la ampliación de su concepto conllevaría una situación en la que se podría entender que existe una flexibilidad amplia a la hora de calificar el mismo. El orden público por ello, debe entenderse, de acuerdo con el Tribunal Superior de Justicia del País Vaso, sección 1ª, en su Auto de 19 de abril de 2012, “en un sentido material y procesal de mínimos identificado con el derecho internacionalmente imperativo y con los valores esenciales de nuestra constitución”.

Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sección 1ª, en su Auto de 10 de febrero de 2012, hace referencia a unas posibles vulneraciones del orden público: “…ausencia de motivación, existencia de cosa juzgada, parcialidad del árbitro, infracción del principio de igualdad o prueba ilícita…invocación de vulneraciones de derecho de defensa causantes de indefensión material (…), o relacionadas con el derecho a la prueba, los medios de impugnación, o incluso suele entenderse, según las circunstancias, posible la invocación de la pendencia de un proceso que pudiera dar lugar a resoluciones contradictorias e irreconciliables entre sí…”.

Como se puede ver, el Tribunal Superior de Justicia en cuestión podrá denegar el reconocimiento de un laudo arbitral porque su contenido sea manifiestamente contrario a los principios jurídicos fundamentales del Ordenamiento Jurídico Español, pero siempre será un motivo excepcional y que en su calificación, los Tribunales deben respetar la obligación de no revisión del fondo del asunto.

7. Motivos materiales:

Asimismo, como hemos adelantado, existen una serie de motivos materiales por los que se puede solicitar la impugnación de la firmeza de un laudo arbitral, con independencia de los motivos formale
s que acabamos de analizar. Se trata de los siguientes:

  1. La aparición de nuevos documentos decisivos no disponibles durante el procedimiento.
  2. Que el laudo arbitral esté basado en documentos que posteriormente se hayan declarado falsos en un proceso penal, o cuando la prueba pericial o testifical haya sido declarada falsa también en un proceso penal.
  3. El laudo arbitral se haya dictado en cohecho, violencia o maquinación fraudulenta.

Como consecuencia de todo lo anterior, la oposición al reconocimiento de un laudo arbitral internacional de acuerdo con nuestro sistema jurídico, a través de la acción de anulación está tasada y no permite la revisión del fondo del asunto. Por ello, no se debe considerar la acción de anulación como una puerta abierta mediante la cual la Parte condenada está facultada a recurrir en una segunda instancia.

Hay que tener en cuenta el hecho de que los países tienen una legislación diferente, y que aunque el Convenio de Nueva York (1958) tiene una regulación más o menos tasada de los motivos por los que se podrá interponer una acción de anulación, éstos pueden variar. Por ello será importante revisar estos extremos a la hora de decidir la conveniencia de un Arbitraje, en función del derecho aplicable en el lugar en el que se va a dictar el laudo arbitral o en el cual se va a ejecutar el mismo.

El laudo arbitral tiene efectos de cosa juzgada desde el momento en que se dicta, y por ello no podrá ser revisado su fondo, salvo en el caso excepcional de la vulneración del Orden Público. Se trata de una posible y simple opción de revisión judicial destinada a corroborar que los derechos de defensa de las Partes a lo largo del Procedimiento Arbitral.

Los Tribunales Arbitrales son muy cuidadosos a la hora de llevar a cabo el procedimiento Arbitral, asegurándose en todo momento del cumplimiento del derecho de defensa.

Una vez obtenido el reconocimiento del laudo arbitral dictado en el extranjero, el Órgano encargado de la ejecución del mismo será el Juzgado de Primera Instancia, de acuerdo con los criterios anteriormente descritos para la elección del Tribunal Superior de Justicia en el caso del reconocimiento del laudo arbitral.

Como conclusión debemos decir que, aunque en un primer momento pueda parecer el Arbitraje un procedimiento largo y complicado, a la larga es muy conveniente para la resolución de conflictos internacionales; no solo por el hecho de la economía temporal, sino también por los efectos causados por el laudo arbitral, los cuales serán inmediatos en cuando dicho laudo arbitral sea reconocido en el país de ejecución del mismo. Debemos también recordar la importancia que tiene el hecho de que las personas que van a decidir sobre el fondo del asunto, además de reconocidos juristas, van a ser expertos en la materia objeto de discusión.

Rosina Müller

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