SANDRA GONZÁLEZ VILLALOBOS
PENAL
En el ordenamiento jurídico español la situación de insolvencia se aborda en numerosas leyes, como la Ley de Sociedades de Capital (artículo 363.1.e), la Ley Concursal (art. 2.2) o el Código de Comercio (arts. 870 a 874 y 868). Además, la conducta de causar una situación de insolvencia, junto con otras exigencias delictuales, aparece tipificada como delito en el art. 259.1 del Código Penal.
Pues bien, para determinar cuándo se ha cometido el delito de insolvencia punible es necesario acudir a la normativa extrapenal. Así, de conformidad con las citadas leyes mercantiles, se encuentra en situación de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. No obstante, hay que diferenciarla de la situación económica de falta de liquidez, ya que no existe una relación absoluta entre el incumplimiento de las obligaciones y el estado de insolvencia. Tampoco se puede equiparar al “desbalance patrimonial” o causa de disolución, ya que puede suceder que una empresa esté en causa de disolución, pero no en estado de insolvencia.
De hecho, la legislación concursal no sólo está pensando en la liquidación del patrimonio del deudor como forma de satisfacción de los acreedores, sino también en su saneamiento o conservación. Con lo cual parece lógico que no siempre que falte liquidez o haya una insuficiencia tiene que considerarse como una situación de «crisis económica», si ello no comporta que el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, por lo que una intervención penal en estos casos no estaría justificada y hasta podría ser contraproducente.
Así las cosas, es evidente que la insolvencia penal difiere de la mercantil. De forma que a pesar de que el pasivo sea mayor que el activo, el deudor no cometerá insolvencia punible si consigue pagar regularmente sus deudas. Además, tras la reforma del Código Penal efectuada con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se condena únicamente la causación de la insolvencia, y no que se agrave dicha situación.
El delito de causación de la insolvencia del art. 259.2 Código Penal exige, de conformidad con la doctrina mayoritaria, entre otros requisitos, la comprobación del nexo causal y la imputación objetiva de la insolvencia a la conducta inicial, ya que estamos ante un delito de resultado. Esto es, con la ejecución de cualquiera de las conductas del art. 259.1 CP se exige que se genere, ahora como resultado, una situación de insolvencia. Así, el deudor debe llevar a cabo alguna de dichas acciones y, como consecuencia de tal comportamiento, generar la situación de insolvencia, que se erige como auténtico resultado material del delito y que, como tal, habrá de ser objetivamente imputado al autor de la acción inicial.
Asimismo, según un importante sector doctrinal, para apreciar la comisión del delito deben respetarse dos premisas fundamentales: i) no es delictiva una conducta que ni siquiera reúne los requisitos necesarios para ser relevante a efectos civiles; ii) no es suficiente que se den dichos elementos, sino que será necesario además un plus de gravedad que justifique la intervención del arma más punitiva del Estado, el Derecho Penal. En el caso de la acusación de la insolvencia, ese plus de gravedad debería venir dado por la intencionalidad con la que actúa el autor. Es decir, debería acreditarse que el autor actuó con el ánimo de devenir insolvente y perjudicar con ello a los acreedores.
Así las cosas, el delito de insolvencia punible comporta un actuar doloso, una intencionalidad de perjuicio a los acreedores. El dolo ha de referirse a la producción de la insolvencia y a su consecuencia, el fracaso de las pretensiones de cobro por los acreedores: es decir, el elemento subjetivo, doloso, ha de abarcar lo que se puede considerar un doble resultado: insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor.
