CARLOTA ALFONSO CABEZAS
Mercantil
En el ámbito empresarial, con el fin de facilitar las relaciones comerciales de distribución y comercialización de productos y servicios, encontramos los contratos de agencia y los contratos de distribución. Ambos contratos permiten establecer vínculos entre las empresas y sus intermediarios, eso sí, siendo más adecuada la elección de uno u otro en función de la relación mercantil que se quiera entablar o de la estrategia que se quiera seguir puesto que existen diferencias sustanciales entre ellos.
Una de las diferencias entre ambos es que el contrato de agencia se regula por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia (LCA), sin embargo, el contrato de agencia carece de regulación expresa y regirá aquello establecido por las partes.
El derecho a indemnización por clientela tiene su procedencia en el artículo 28 de la LCA. Este artículo tiene cabida siempre y cuando el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado las operaciones con la clientela preexistente, su actividad pueda seguir generando ventajas sustanciales al empresario, y el pago de la indemnización sea equitativo atendiendo a los pactos de no competencia existentes y la perdida de comisiones entre otras circunstancias.
Para llevar a cabo el cálculo de la indemnización por clientela diferenciamos tres fases, las cuales se recuerdan en la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de marzo de 2023. La primera fase radica en el cálculo de las ventajas que obtiene el empresario de las operaciones con clientes aportados por el agente comercial, siendo suficiente con una apreciación meramente potencial o un pronóstico razonable. A continuación, se habrá de verificar que el importe calculado es equitativo atendiendo a las circunstancias concretas que rodean al caso, incluyendo las pérdidas de comisiones sufridas por el agente comercial y la existencia de pactos de limitación de competencia. Por último, el importe no podrá exceder de la media anual del conjunto retributivo percibido por el agente en los últimos 5 años o, durante todo el periodo de duración de la relación entre el agente y la empresa, si fuese inferior.
El artículo 13 de la LCA establece las comisiones por actos u operaciones concluidos con posterioridad a la extinción del contrato de agencia y el TJUE entiende, en su sentencia de 23 de marzo de 2023, que aquellas comisiones devengadas por operaciones comerciales cerradas después de la terminación del contrato pero que se deban a la actividad desarrollada por el agente mientras el contrato se encontraba vigente, son consideradas “debidas” y no son equiparables a las “comisiones perdidas” que han de utilizarse para el cálculo de la indemnización por clientela. Por ello, la inclusión de “comisiones perdidas” en la indemnización no supone duplicar su cobro, al ser estos conceptos diferentes.
Como ya hemos mencionado, los contratos de distribución carecen de normativa específica, por ello, y debido a su similitud con los contratos de agencia es habitual, por los Tribunales de Justicia de nuestro país, la aplicación analógica del artículo 28 de la LCA para este tipo de contratos.
La Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 13 de junio de 2023, como consecuencia de las latentes diferencias entre ambos tipos de contratos, se pronuncia a este respecto. Lo hace añadiendo al criterio orientador del artículo 28 de la LCA, un criterio objetivo-realista que estima que el cálculo de la indemnización por clientela en los contratos de distribución deberá realizarse tomando como base los beneficios netos obtenidos por el distribuidor, y no en base al margen comercial o el margen bruto. De esta manera se tiene en cuenta el beneficio que le queda al distribuidor tras descontar los gastos e impuestos y no únicamente la diferencia entre el precio pagado por las mercancías al proveedor y el precio de venta al público.
Además de la precedente cuestión, el TS manifiesta en la misma sentencia la importancia de valorar en cada caso concreto la posibilidad o no de aplicación analógica de la LCA. Por todo ello, concluimos de las últimas sentencias pronunciadas por el TJUE y el TS dos cuestiones relativas al cálculo de la indemnización por clientela. Que en el contrato de agencia debemos tener en cuenta las “comisiones perdidas”, no suponiendo esto un cobro duplicado de las comisiones del artículo 13 de la LCA al ser conceptos diferentes. Y que, en el contrato de distribución, es fundamental detenerse en las circunstancias específicas de cada caso para determinar la aplicación o no del artículo 28 de la LCA y, en todo caso, el cálculo de la indemnización se hará en base al beneficio neto obtenido por el distribuidor.
