Mariana Algorta Borda
Penal
De un tiempo a esta parte, la sociedad ha dado un puñetazo de indignación en la mesa para proteger a los propietarios de las viviendas del fenómeno “okupa”. Así, la presión de los vecinos ha logrado desalojar a los ocupantes ilegales en contadas ocasiones.
El legislador introdujo el delito de usurpación de bien inmueble en el art. 245.2 del Código Penal de 1995, castigando con una pena de multa al que ocupe, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantenga en ellos contra la voluntad de su titular.
Al juzgarse en un procedimiento para el juicio sobre delitos leves, caracterizado por no tener propiamente una fase de instrucción o investigación previa a la celebración del juicio, que se entiende se celebrará en muy breve plazo, algunos consideraron que no era aconsejable acordar una medida cautelar de desalojo.
Aunque el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vigente desde el 2003 y aplicable a todos los procedimientos, considera como una de las primeras diligencias a practicar la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, a sus familiares o a otras personas, lo cierto es que los tribunales de justicia han sido reacios a acordar la medida cautelar de desalojo como medida de protección a la víctima del delito de ocupación, especialmente cuando se trata de un apersona jurídica. Y las razones aducidas son muy variopintas: que al titular no se le perjudica especialmente por la ocupación, que el inmueble no se ha destinado a un uso concreto o que está descuidado, que no hay un perjuicio real para la posesión, etc.
¿Se imaginan que el juez no ordenara inmediatamente el cese de los golpes y el alejamiento de un agresor a su víctima? Entonces, ¿Por qué se permite la permanencia en la ocupación hasta la resolución definitiva del procedimiento que puede tardar años?
Ante el fenómeno creciente de la ocupación, en el año 2020 la Fiscalía General del Estado da un paso más en protección de los propietarios, con la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, recogiendo el eco social que clamaba por una mayor protección de las víctimas. Los fiscales recibieron la instrucción de solicitar la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble en aquellos supuestos en los que se aprecien sólidos indicios de la ejecución del delito de usurpación y se verifique además la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que razonablemente justifiquen la necesidad de poner fin a la situación antijurídica antes de la terminación del procedimiento, restaurando así el orden jurídico vulnerado a la mayor brevedad.
Pero la Instrucción de la Fiscalía establecía una limitación al desalojo cautelar, distinguiendo los supuestos en función de quién sea la víctima. Cuando la víctima fuera una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, la restitución cautelar del inmueble resultaría adecuada siempre que se constatara que la concreta usurpación, además de lesionar el derecho a poseer de la víctima, pudiera producir una “grave quiebra de la tenencia material y concreta sobre el bien”. En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de “otras circunstancias” que aconsejen la adopción de la medida cautelar.
Cuando la víctima de la usurpación fuera una persona jurídica de naturaleza privada, podría instarse el desalojo cautelar siempre y cuando se constate la existencia de un “efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma”, extremo que habría de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales.
La Fiscalía razona que puede acordarse la adopción de la medida cautelar sin audiencia del presunto usurpador, además de porque el art. 13 LECrim no lo exige, porque resultaría ilógico que se pueda celebrar el juicio en ausencia del investigado y no así la adopción de una medida cautelar.
En la práctica, son muy pocos -por ser generosos- los fiscales que instan la adopción de la medida cautelar de desalojo, que tiene que estar debidamente fundamentada, y somos los letrados de las víctimas quienes tenemos que solicitarlo con escasa acogida por los tribunales.
Pues bien, ahora son los magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid los que van un paso más allá y unifican el criterio de desalojar cautelarmente las ocupaciones ilegales, tanto si el propietario es una persona física o jurídica, ya sea pública o privada.
En noviembre de 2022 los magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid han acordado por unanimidad que con carácter general se estime pertinente que se acuerde la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble en aquellos supuestos en que se aprecien sólidos indicios de la ejecución del delito de allanamiento o usurpación y se verifique la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor.
Los magistrados han tenido en consideración no sólo a las víctimas o perjudicados por el delito, sino también a los vecinos a los que el delito pueda suponer un menoscabo directo en el pleno disfrute de sus derechos, como ocurre en la mayoría de las ocasiones (algo ya había previsto la Fiscalía).
Y lo hace “sin perjuicio de que cuando se observe una situación de especial vulnerabilidad en las personas que ocupan el inmueble (menores, personas con discapacidad, etc.) de forma simultánea se dé traslado a los servicios sociales a fin de que adopten las medidas oportunas para su protección, facilitando las soluciones que procedan” (algo también previsto por la Fiscalía).
En el acuerdo de unificación de criterio, los magistrados de las secciones de Penal de la Audiencia Provincial recuerdan que el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilita a la autoridad judicial a adoptar todas aquellas medidas que resulten necesarias para preservar y tutelar los bienes jurídicos ofendidos por la comisión del delito presuntamente cometido.
Esperemos que el resto de las Audiencias Provinciales sigan el ejemplo de la de Madrid e iremos viendo en cuántos casos se adopta la medida cautelar de desalojo como la mejor manera de proteger a la víctima.
