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“EL QUE ASUME EL RIESGO, GENERA EL DERECHO”

CRISTINA BASTANTE RODRÍGUEZ

LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL

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(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 23 de julio de 2021, Recurso de Casación para la unificación de Doctrina)

En noviembre de 2019, desde la división laboral y de Seguridad Social, escribí la nota “El nuevo jubilado activo”.

Este estaba basado en una sentencia totalmente innovadora del TSJ de Galicia que abría la puerta a todos esos empresarios que, habiendo alcanzado los requisitos de edad y cotización, querían comenzar a cobrar su pensión contributiva sin perder la actividad laboral o sin dejar de estar al frente de sus empresas.

Compatibilizar trabajo y jubilación si es posible, es lo que se denomina jubilación activa, sin embargo, para los trabajadores por cuenta propia que pretendan alcanzar el cobro del 100 % de la pensión existe un requisito indispensable, tener al menos contratado a un trabajador por cuenta ajena. Es decir, el jubilado activo que pretenda compatibilizar trabajo y el 100 % de la pensión, deberá incluirse en el RETA y actuando como persona física contratar al menos a un trabajador.

Cierto es, que la Ley General de Seguridad Social no establece la especificidad de que tenga que ser el autónomo persona física (autónomo clásico) el que contrate, por lo que podría interpretarse que el autónomo societario es igualmente válido, sin embargo, es la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social quien hace esta distinción e impone el criterio.

En su día hablamos de la famosa sentencia del TSJ de Galicia precisamente porque desmontó este controvertido requisito y declaró el derecho a compatibilizar el trabajo y el 100% de la pensión de jubilación cuando la contratación se realizó a través de la sociedad respecto de la cual el autónomo tiene el control efectivo. Para ello se basó fundamentalmente en la literalidad de la norma (artículo 214.2 LGSS) y en que se cumplían igualmente con los fines del envejecimiento activo y el mantenimiento del empleo.

Como consecuencia de esta sentencia fueron muchos los empresarios gallegos que se beneficiaron de esta interpretación, pero dos años más tarde y con una pandemia que paralizó la actividad judicial casi medio año, el criterio vuelve a dar un giro por imperativo del Tribunal Supremo, que en julio de este año volvió al punto inicial.

De este modo la Sala de lo Social del TS en varias sentencias de 23 de julio de 2021 ha despejado los límites de la “actividad por cuenta propia”, exigida por el art. 214.2. LGSS, para compatibilizar con la misma el 100% de la pensión de jubilación.

En dichas sentencias el TS aprecia una diferencia clave entre el autónomo societario y el autónomo clásico, pues éste último realiza su actividad profesional o económica de forma habitual personal y directa por su propia cuenta, asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura en el devenir de su negocio. Por el contrario, el autónomo societario realiza también funciones de dirección o gerencia propios del cargo de consejero o administrador u otros servicios, a título lucrativo, de forma personal, habitual y directa, pero no lo hace por cuenta propia, sino para la sociedad de capital, que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio.

Por consiguiente, el autónomo clásico, al trabajar por “cuenta propia”, asume con su patrimonio personal todas las deudas de su negocio, incluidos salarios y cotizaciones de la Seguridad Social, respondiendo con sus bienes presentes y futuros. De este modo, la prolongación de su vida activa, con la correspondiente compatibilidad del 100% de su pensión de jubilación, comporta asumir un riesgo empresarial que, al contratar o mantener, al menos, a un trabajador, justifica plenamente dicha compatibilidad, puesto que equilibra el gasto del 100% de la pensión de jubilación con la creación o el mantenimiento de un contrato por lo menos. Pero no sucede lo mismo con el consejero o administrador de una sociedad de capital, aunque la controle efectivamente, puesto que se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que, en principio, no afecta a su patrimonio personal y no responde de los salarios y cotizaciones a la Seguridad Social de los empleados de la sociedad, ya que no ostenta la condición de empresario de los mismos, por cuanto dicho papel corresponde a la propia sociedad de capital.

El Tribunal Supremo deja claro que no es una cuestión de interpretación normativa o de cumplimiento de políticas de empleo, sino de quien asume el riesgo y en consecuencia quien es merecedor del derecho, y así, sentencia que el autónomo societario deberá conformarse con el 50% y el clásico, siempre que acredite el cumplimiento del requisito, podrá acceder al 100 %. Cerrando la puerta que abrió el TSJ de Galicia dos años antes.

Todo esto nos lleva a concluir que los giros jurisprudenciales, en este caso los referentes a prestaciones o beneficios de Seguridad Social, son constantes y subjetivos, lo estamos viviendo en estos momentos con el complemento de maternidad en varones.

Lo que hoy es A mañana puede ser B y viceversa, por eso no debemos dudar en cuanto un cambio de criterio nos beneficie e iniciar cuanto antes su reclamación, ser ágiles en estos trámites puede dar grandes beneficios, aunque nada nos exime de que en la propia tramitación cambien el criterio de nuevo.