El reciente Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, era muy esperado por parte de los especialistas en derecho concursal, teníamos fundadas esperanzas en que la nueva regulación iba a aportarnos mecanismos eficientes para gestionar adecuadamente soluciones preconcursales a las futuras situaciones de insolvencia de las empresas.
Menciono el término de “fundadas” porque la crisis económica que se avecina, y que todos los expertos pronostican, es más que suficiente para que se hubiere presentado unas medidas que fueran efectivas para evitar o al menos minorar los procesos concursales.
Lo que este Real Decreto-ley nos aporta ante esas nuevas previsibles situaciones de insolvencia son los tres mecanismos siguientes:
– Un régimen especial de solicitud de declaración de concurso de acreedores (artículo 11).
– La agilización en la tramitación de acuerdos extrajudiciales de pagos (artículo 17).
– El nuevo régimen del “dinero nuevo” aportado por personas especialmente relacionadas con el deudor (artículo 12).
Entrando en el breve análisis de cada uno de estos instrumentos que nos presenta esta nueva normativa, debemos destacar e incidir en el que más llama la atención y el que más dudas va a generar, el régimen especial de solicitud del concurso. Este régimen se divide en tres supuestos que incluso pueden generar contradicciones como veremos más adelante.
El primero parece muy claro, hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor no tiene el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado el proceso del 5bis LC. Lo que no deja claro es el efecto que esta no solicitud puede tener en la calificación del concurso, ya que esta prolongación de plazo puede suponer un agravamiento del estado de insolvencia y esto es un supuesto de los previstos para la calificación culpable del concurso.
El anterior supuesto hay que enlazarlo con el punto que recoge el punto 3º del artículo 11, que establece que si antes del 30 de septiembre de 2020 se hubiere comunicado el proceso del 5bis LC se estará al régimen general establecido por la ley. Es decir, en el supuesto de haber comunicado el 5bis LC y no lograr en el plazo de tres meses más uno un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos o una propuesta anticipada de convenio, la empresa estará abocada a la solicitud de concurso sin que se aplique el régimen especial referido en el párrafo anterior. ¿No resulta contradictorio? ¿Cómo relacionamos ambas previsiones? ¿No hubiera sido más razonable eliminar este punto 3 del artículo 11 para evitar incertidumbre en la presentación del 5 bis LC?
Consecuentemente, si una de las medidas que más beneficia a las empresas que presentan el 5bis LC es la protección jurídica que les ofrece ante ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad, no presentando el 5 bis LC va a suponer un grave riesgo para la empresa de sufrir ejecuciones durante el periodo que medie hasta el 31 de diciembre de 2020, y esto sin duda dificultará o impedirá su continuidad.
De tal manera, la no solicitud del concurso hasta el 31 de diciembre de 2020 es una recomendación que debe medirse desde dos prismas: por una parte, el grado de agravamiento de la insolvencia de la empresa y sus consecuencias en la calificación de culpabilidad del concurso, y por otra parte en los efectos positivos que la comunicación del 5bis LC ofrece a la continuidad de la actividad.
El artículo 11, en su punto 2, también establece un mecanismo de protección para el deudor al prever que hasta el 31 de diciembre de 2020 no se admitirá a trámite las solicitudes de concursos instados por acreedores y de más legitimado, es decir los concursos necesarios.
En cuanto a los acuerdos extrajudiciales, partiendo de la base que es el instituto preconcursal que más juego puede tener con una regulación ambiciosa y eficaz para evitar procedimientos concursales, nos encontramos que el Real Decreto-ley se ha limitado a establecer que durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que se ha intentado tal acuerdo sin éxito si se acreditan dos faltas de aceptación por parte del mediador a designar. Es evidente que esta escasa aportación normativa, para un mecanismo que debería servir como eficaz alternativa al concurso de PYMES, no cumple el objetivo deseado.
Y, por último, respecto a la aportación de “dinero nuevo” por personas especialmente vinculadas con el deudor en los concursos que se declaren dentro de los dos años siguientes a declaración del estado de alarma, cabe señalar que aun siendo una medida pobre al menos ofrece un auxilio a ese tipo de esfuerzos que en muchas ocasiones es el único apoyo que pueden recibir las empresas en dificultades.
Gonzalo Grijelmo
