Martín Bilbao Lorente
Penal
De alguna manera, los cimientos del funcionamiento de la Hacienda Pública, como administración pública de concepción singular, giran en torno a un derecho de autoprotección de sus intereses de los que son paradigma los instrumentos, potestades y procedimientos para la determinación de la deuda tributaria. Esta superioridad sobre el contribuyente no acaba aquí, se traslada también al ámbito litigioso a través de la presunción de objetividad e imparcialidad con la que se dota al informe pericial emitido por la propia administración perjudicada, sea en sede contencioso administrativo o en sede penal, con preponderancia al que puedan presentar otras partes.
La cuestión en estas breves líneas es advertir sobre los mínimos pasos avanzados en el orden penal hacia una igualdad de armas entre los litigantes en el aspecto relativo a la ponderación entre el informe emitido por el funcionario público y la pericial de parte.
Como contexto introductorio, debemos recordar que en la legislación procesal penal se regula la funcionalidad de la pericial en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con una exposición realmente obsoleta que dice: El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos. Es decir, el sentido de la pericial es proporcionar un auxilio al juzgador por motivo de que el hecho enjuiciado pertenece a un área del saber que por razón de su especialidad, no forma parte de la cultura común del hombre medio sino que se integra en el bagaje de los profesionales de alguna ciencia o técnica (STS 27-2-09).
Sin embargo, en la práctica observamos que los informes periciales en el ámbito de delitos económicos en general y de índole tributaria, si cabe, en más medida, se cometen excesos que llevan al perito a realizar valoraciones e interpretaciones jurídicas e incluso a establecer conclusiones sobre el ánimo subjetivo del contribuyente en la conducta desplegada, pasando de auxiliar a, inadvertidamente, establecer incluso el precepto normativo aplicable en el supuesto de hecho, por lo que la intromisión del perito entra de lleno en funciones que en principio le estarían vetadas. En mi opinión, la especialidad de la norma tributaria se presta a la permisividad del juzgador en esta expansión del informe pericial hacia funciones jurisdiccionales.
Otra circunstancia que incide en la cuestionable presunción de imparcialidad del informe pericial de índole tributario, estriba en la ajenidad o no del perito con el caso enjuiciado; no es extraño que el propio informe del actuario que llevó a cabo la inspección sea, precisamente, el que tendrá la condición de “pericial” sirviendo de base a la querella en un procedimiento en el que la administración tributaria perjudicada es parte litigante como acusación en el procedimiento penal a través de la Abogacía del Estado.
A pesar de todo ello, la jurisprudencia no sólo atribuye un carácter de presumida objetividad a los informes periciales de los funcionarios públicos, sino que les da, también, una prevalencia sobre los que pudieran aportarse de parte.
Hasta el momento, en términos jurisprudenciales, las voces discordantes sobre este desbalance han sido mínimas. Entre ellas destaca, por el acierto en el argumento, el voto particular del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, en la STS Sala Segunda, de 23 de junio de 2008 en la que razonaba sobre la necesidad, por un lado, de extraer cuidadosamente lo que era material puramente interpretativo de la norma tributaria (tarea reservada a la función jurisdiccional) de la constatación de hechos por parte de unos funcionarios que, si participaron en la inspección, habrían de considerarse testigos y no peritos.
Recientemente se ha dado un avance hacia la equiparación a través de varias resoluciones en el ámbito contencioso administrativo: en primer lugar, la STS, Sala Tercera, de 17-2-2022, cuestiona que a priori pueda presumirse mayor fuerza probatoria a un informe pericial por el mero hecho de provenir de la administración, teniendo en cuenta que es necesario cuestionarse la imparcialidad de un perito que está adscrito a una administración que es parte en el procedimiento. La resolución da un paso importante, establece la necesidad de que sean consideradas las circunstancias del informe, su solidez o la dependencia del perito con la administración etc.
Por su parte, la STS, Sala Tercera, de 17-2-2022 o la más reciente de 21-2-2023 establecen la necesidad de escrutar el interés personal del propio perito, de manera directa o indirecta como puede ser a través de un complemento retributivo por productividad.
En definitiva, los razonamientos de estas resoluciones del orden contencioso administrativo deben trasladarse también al orden penal “mutatis mutandi” y discernir, para valorar la objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos que intervienen como peritos, aquellos funcionarios que, como los médicos forenses, especialistas en balística, dactiloscopia, toxicología etc., pertenecen a un ámbito de la administración cuya intervención es como tercero sin interés en el pleito, de aquellos otros que, como los peritos de la AEAT, no sólo pertenecen al organigrama de la administración perjudicada, sino que han podido participar en la investigación de los hechos denunciados con una implicación subjetiva mucho mayor.
