PENAL
Parafraseando a Luzón Cuesta, las circunstancias atenuantes son elementos accidentales del delito, ya que no determinan su existencia, sino que revelan una menor imputabilidad, culpabilidad o antijuridicidad, lo que modera la pena legalmente señalada. Para aplicarlas no es necesario que las circunstancias sean coetáneas al momento del delito.
Entender la actual noción de la atenuante de reparación exige conocer su historia reciente:
El Código Penal de 1973 establecía, entre sus atenuantes en el artículo 9, la de haber procedido el culpable, antes de conocer la apertura del procedimiento judicial y por arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, dar satisfacción al ofendido o confesar la infracción. Con la Constitución Española de 1978, se elaboró un nuevo Código Penal en 1995, que dispuso como atenuante la reparación del daño a la víctima en cualquier momento del procedimiento, antes del juicio oral.
Así, se separaron las atenuantes de reparación y confesión. En cuanto a la primera, objeto de este análisis, la legislación anterior supeditaba la reparación a varios requisitos: cronológico (antes de conocer el procedimiento), objetivo (reparar o disminuir efectos) y subjetivo (que el ánimo naciera del arrepentimiento espontáneo). El nuevo Código suavizó el requisito cronológico, permitiendo la reparación hasta antes del juicio, y eliminó el requisito subjetivo de arrepentimiento, enfocándose en estimular la reparación a la víctima. El Estado busca hoy que el reo reduzca la penuria de la víctima, incluso aunque se deba a motivos egoístas, siguiendo un cálculo utilitarista y alejando tentativas legislativas de moralizar al ciudadano del Código Penal.
Aún hoy surgen dudas prácticas sobre esta atenuante, pese a los casi treinta años de vida de nuestro actual Código. Procedemos a analizar la aplicación de esta atenuante, partiendo de lo que es más esencial: la prestación de una cantidad incondicionada a modo de reparación no implica nunca reconocimiento de culpa alguna.
Ejemplos de algunas controversias actuales se observan, por ejemplo, en el popular caso Dani Alves: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, de 22 de febrero de 2024, condenó al acusado por violación, aplicando la atenuante de reparación. En su Fundamento Jurídico 11º, se defendía que, aunque la víctima rechazara los 150.000 euros depositados por el acusado en la cuenta de consignaciones de forma incondicional, ello no podía hacer decaer la atenuante. Sin embargo, no se calificó aquélla como muy cualificada, sino como simple, porque “se trataba de una cantidad pequeña en relación con su patrimonio” y porque “los delitos sexuales no son económicamente reparables”.
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia 109/2025, de 28 de marzo, absolvió al condenado, corrigió los argumentos de la sentencia de la Audiencia, y añadió, respecto de la atenuante de reparación, que discriminar el acceso a la reparación por capacidad económica es censurable, pues la ley no lo contempla. Citó el auto del TS 10156/2024, que afirma que la capacidad económica del sujeto reparador no es determinante a la hora de aplicar esta atenuante, aunque se pueda tomar en consideración. Además, hay jurisprudencia y disposiciones legales que permiten cuantificar daños en delitos sexuales, como el art. 53 de la LO 10/22.
Pero existen otras cuestiones de actualidad, reseñadas por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 mayo de 2025, que sintetiza su reciente doctrina sobre la materia:
- La atenuante se aplica sin necesidad de arrepentimiento ni reconocimiento de hechos, ya que el legislador decidió apartar los móviles subjetivos.
- Empero, la atenuante no se despoja totalmente de elementos subjetivos, ya que debe ser realizada por el culpable (sólo él puede ejecutar tal reparación).
- Sí se pueden considerar, por el órgano juzgador que aplica la atenuante, elementos personales del sujeto reparador, pero no para introducir valoraciones subjetivas y personales por el Tribunal, sino en la valoración en su conjunto.
- Finalmente, se rechaza aplicar la atenuante en caso de prestación de fianza para garantizar la responsabilidad civil, ya que no guarda relación con la reparación del daño y obedece a un requerimiento legal y judicial (arts. 783.2 y 589 LECrim).
Por tanto, sólo el depósito hecho por el acusado exclusivamente para reparación de la víctima incondicional e irrevocable produce eficacia atenuatoria, independientemente de que ésta renuncie a la cantidad ofrecida -pues la aplicación de la atenuante no es disponible por la víctima-. La insistencia del TS en objetivizar esta atenuante cohonesta la necesidad de ofrecer seguridad jurídica, garantizada por la Constitución y necesaria en un Estado de Derecho (hoy más que nunca) con el fomento de reparación a las víctimas, expulsando moralinas superfluas.
