PENAL
Con la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal, el legislador también previó la posibilidad de que éstas quedaran exentas de responsabilidad si se daba cumplimiento a una serie de requisitos, que es lo que hoy en día conocemos comúnmente como la adopción de un Programa de Corporate Compliance o Modelo de Prevención de Delitos.
Lo anterior, nos lleva necesariamente a preguntarnos cómo deberá probarse, en caso de que una sociedad ostente la condición de investigada o acusada en un proceso penal, la eficacia de dicho modelo de prevención, a los efectos de poder obtener la exención de responsabilidad penal.
Para dar una respuesta adecuada y completa, distintas cuestiones deben ser analizadas:
- ¿Es suficiente con disponer de un Programa de Corporate Compliance para obtener la exención de responsabilidad penal?
La respuesta es un rotundo no. La jurisprudencia ha sido muy clara en determinar que la mera existencia del Programa de Corporate Compliance ni exime ni atenúa la responsabilidad penal, pues debe acreditarse su eficacia, utilidad y suficiencia, esto es, su aptitud para minimizar razonablemente los riesgos de incumplimientos por la persona jurídica, así como la efectiva imposición de una cultura de cumplimiento en la sociedad.
Ejemplo de ello es el Auto dictado por la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional de fecha 14 de marzo de 2022, que denegó la solicitud de sobreseimiento y archivo respecto a la compañía Deloitte por no haber acreditado la eficacia y utilidad de su modelo de cumplimiento.
- ¿A quién corresponde la carga de la prueba?
Encontrándonos en el marco de un procedimiento penal, parece fácil deducir que la carga de la prueba recae, en todo caso, sobre la acusación. De hecho, así se pronunció el Tribunal Supremo en su destacada Sentencia de 29 de febrero de 2016, al entender la ausencia de una cultura de control en la empresa como elemento del tipo objetivo y que, por ello, era la acusación quién debía practicar prueba suficiente acreditativa de la inexistencia o deficiencia del sistema de cumplimiento de la persona jurídica acusada, por no contar con controles eficaces dirigidos a la evitación de la actividad delictiva.
Discrepa la Fiscalía General del Estado, que en su Circular 1/2016 entiende que los Programas de Corporate Compliance operan como excusa absolutoria, por lo que, si bien la acusación deberá probar la comisión del delito, será la sociedad quién deba acreditar que el modelo de cumplimiento cumple las condiciones y requisitos legales.
A pesar de lo anterior, tampoco existen demasiados pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, limitándose a seguir la línea establecida, con alguna excepción.
Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 298/2024, de 8 de abril -ponente Antonio del Moral-, ha dado un giro jurisprudencial determinando, por primera vez, que la carga probatoria relativa a demostrar la existencia y eficacia de los modelos de Compliance recae en la defensa, en contradicción con lo que se había establecido inicialmente.
Y ello por cuanto la eventual inexistencia de un plan eficaz de cumplimiento tiene la consideración de elemento negativo del tipo, actuando a efectos procesales como una eximente, siendo que la carga de la alegación de ese factor excluyente de la responsabilidad debe recaer en la defensa, hasta el punto de que si ésta se abstiene de proponer prueba alguna al respecto, sería legítimo entender acreditado que no existía tal plan de cumplimiento.
- ¿Cuáles son los medios probatorios idóneos?
Si bien el elemento esencial es la aportación documental del Modelo de Prevención de Delitos, ello no puede ser suficiente para verificar la eficacia en la implementación. Para ello, en la práctica, se complementa con declaraciones testificales, como la del Compliance Officer o cualquier otro miembro del órgano de control.
Sin embargo, en los últimos años ha cogido relevancia como instrumento de valoración de la idoneidad y la suficiencia del Programa de Compliance el informe pericial emitido por experto independiente en la materia, que deberá pronunciarse, no únicamente sobre la existencia y la eficacia del modelo en términos genéricos, sino incidir en las razones por las que, a pesar de haberse establecido controles, el hecho investigado tuvo lugar.
