LA CREACIÓN TELEMÁTICA DE EMPRESAS Y EL DERECHO AL SERVICIO
DE LA TECNOLOGÍA
ÓSCAR ORTEGA PÉREZ
MERCANTIL
No hace falta ser jurista para darse cuenta de que el derecho, o la ley, siempre van “a rebufo” de la realidad socioeconómica que nos rodea. Por ello nadie se sorprende cuando aprecia que en el vigente Código Civil (1889), o en el Código de Comercio (1885), no se hace mención alguna a internet, y mucho menos a los problemas que pueden derivarse de su mala utilización. Al fin y al cabo, lo importante es la capacidad que tenga la ley de modernizarse y adaptarse a la nueva realidad, así como de dar solución a los problemas que la misma genere.
En este contexto traemos a colación la Directiva 2019/1151, sobre la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de Sociedades, aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea (U.E.), y que deberá trasponerse al derecho español necesariamente antes del mes de agosto de 2021. Si bien es cierto que la Ley de Sociedades de Capital ya había iniciado su andadura hacia la digitalización en el ámbito empresarial, por ejemplo, permitiendo la creación de una web corporativa donde proceder a las convocatorias de las juntas de socios, o incluso la celebración de las propias juntas de forma telemática; la nueva directiva da un paso más.
La Directiva 2019/1151 pretende favorecer y agilizar la creación de sociedades mercantiles íntegramente online, tanto a nivel nacional como internacional, con el fin de adaptar el entorno jurídico y administrativo de la U.E. a los nuevos retos de la digitalización, y de este modo, fomentar la competitividad y el crecimiento del mercado europeo.
En España, tras la aprobación en 2015 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, ya es posible crear una empresa de forma telemática, pero no íntegramente, puesto que siempre e ineludiblemente, el notario requerirá nuestra presencia física al momento del otorgamiento la escritura de constitución.
Pues bien, con la nueva Directiva en la mano este trámite presencial tiene los días contados. Dicha Directiva impone una serie de medidas encaminadas a facilitar el proceso de constitución de sociedades, pero sin descuidar la seguridad jurídica que necesariamente ha de llevar aparejada el mismo. A tal efecto, se atribuye un papel protagonista a los notarios que permita garantizar la identificación y capacidad jurídica de los empresarios, el asesoramiento imparcial, la prevención de blanqueo de capitales, financiación del terrorismo y fraude fiscal; es decir, seguir cumpliendo las mismas funciones preventivas que hasta ahora, pero sin requerir la visita presencial del futuro empresario.
Para ello, deberá habilitarse un “modelo online” de escritura genérica, métodos de comprobación de la identidad de los socios mediante el DNI electrónico, sistemas de conexión mediante videoconferencia a efectos de la referida comprobación de identidades y también para posibilitar el asesoramiento jurídico que se impone a los notarios. Del mismo modo, será necesario el establecimiento de sistemas que permitan comprobar la efectividad de la aportación del capital a suscribir o la reserva de la denominación social elegida, que permitan la firma electrónica de la escritura, así como su presentación telemática al Registro Mercantil correspondiente o la realización de las gestiones necesarias con Hacienda para que la empresa constituida surja a la realidad y al tráfico jurídico.
Finalmente, y de forma excepcional, se prevé que los estados miembro puedan requerir al futuro empresario que comparezca físicamente ante una determinada autoridad nacional, cuando existan reales y fundadas sospechas sobre la posible suplantación o falsificación de su identidad, con el fin evitar el fraude y salvaguardar la seguridad jurídica durante todo el procedimiento constitutivo.
Como siempre, “a andar se aprende andando” y tendremos que esperar a que este nuevo sistema de constitución empiece a utilizarse para averiguar los nuevos problemas que surgirán a raíz del mismo, y con ellos, la capacidad de los operadores jurídicos de intentar darles solución apoyándose en la normativa vigente, y del legislador, para adaptar y actualizar la ley a la nueva realidad socioeconómica.
