Mariola Prieto
Derecho Laboral y Seguridad Social
Sin duda, el uso generalizado de las tecnologías de la información y de la comunicación constituyen los factores que más han revolucionado nuestra sociedad en las últimas décadas. La digitalización, el acceso inmediato a la información y a la comunicación, han provocado cambios en los mercados, en las relaciones interpersonales y también en las relaciones laborales.
Las tecnologías de la información nos facilitan enormemente nuestra actividad laboral, nos permiten ser más eficientes y sobre todo dar una respuesta casi inmediata al cliente. No es de extrañar por ello, la disposición del empresario a su utilización por sus trabajadores.
Sin embargo, esta digitalización enfrenta la necesidad de regular su utilización de forma que ésta se compatibilice con el respeto al derecho de los trabajadores a su jornada laboral y también a su descanso.
La utilización de las herramientas digitales puestas a disposición por la empresa a sus trabajadores y la posibilidad del teletrabajo, son elementos que pueden difuminar los límites regulatorios de la jornada de trabajo y del descanso.
Cuando hablamos del derecho a la desconexión digital nos referimos al derecho de los trabajadores a no tener que conectarse, a poder apagar cualquier dispositivo profesional durante sus períodos de descanso o vacaciones, así como no contestar llamadas o correos electrónicos de la empresa ni de sus clientes fuera de su horario laboral de forma que, cualquier exigencia del empresario en este sentido, podría constituir una transgresión de la normativa laboral.
Sin embargo, en los últimos años, las normas sobre el descanso y jornada laboral no daban una respuesta adecuada a estas situaciones, siendo necesario una regulación específica de este derecho.
En nuestro país, el derecho a la desconexión digital está regulado en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales que regula en primer lugar, el derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, previendo que su regulación podrá realizarse mediante negociación colectiva o mediante acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores.
Además, recoge la obligación del empresario de elaborar una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable, mencionando de forma expresa el trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado.
En relación a esta última modalidad de prestación de servicios, el artículo 18 de la Ley 10/2021 de trabajo a distancia recoge expresamente este derecho a desconexión digital y, con carácter general, el artículo 20 bis del ET también menciona expresamente este derecho.
Ahora bien, ¿cómo se viene interpretando por los tribunales este derecho?
De acuerdo con una reciente sentencia de la AN, (SAN 44/2022) en la que se impugnaba la nulidad de determinadas cláusulas del acuerdo de teletrabajo de una empresa dedicada a call center, en lo que se refiere a la plena disposición del trabajador durante la jornada laboral y el posible derecho a la desconexión en el Home Office y/o en lugares de trabajo fuera de la Empresa, dice la Audiencia que la pretensión empresarial de que durante el tiempo de trabajo el trabajador esté conectado constituye una exigencia conforme a la legalidad.
En cuanto a la desconexión digital, la centra en los siguientes aspectos:
• El Trabajador tendrá derecho a no responder a ninguna comunicación, fuere cual fuere el medio utilizado, cuando su jornada laboral hubiese finalizado.
• El Trabajador tendrá derecho a no atender dispositivos digitales, cuando su jornada laboral hubiese finalizado.
• Se declara nula la cláusula en la que se considera que existen circunstancias de urgencia justificada que limitan los derechos enumerados anteriormente, en situaciones que puedan suponer un perjuicio empresarial o del negocio cuya urgencia temporal requiera una respuesta o atención inmediata por parte del Trabajador.
Por tanto, la Audiencia tacha de nulidad la excepción genérica en favor de la obligación de estar conectados digitalmente en aquellas situaciones que puedan suponer un perjuicio empresarial o del negocio cuya urgencia temporal requiera una respuesta o atención inmediata por parte del Trabajador.
Se hace necesario, por tanto, concretar y acotar cuáles son esas circunstancias que pueden actuar como excepción al derecho de desconexión. En este sentido, la negociación colectiva puede ser un buen instrumento para dar garantías y seguridad jurídica tanto al empresario como al trabajador. Pero, a falta de esta referencia convencional, es recomendable que la política interna de la empresa en relación a este derecho las defina. No pocas veces encontramos referencias genéricas a situaciones “de fuerza mayor”, concepto jurídico indeterminado que hace necesaria la intervención de los tribunales en su apreciación.
Por su parte, los tribunales de justicia también se han venido manifestando en relación con los límites de este derecho.
Así, el TSJ de Madrid ha venido entendiendo que los cursos de formación on line organizados por la empresa fuera del horario laboral no constituye una transgresión al derecho a la desconexión digital puesto que, al tratarse de cursos que tienen la consideración de tiempo de trabajo, no resulta de aplicación el derecho de desconexión digital, al no tratarse de tiempo de descanso.
Asimismo, el derecho a esa desconexión se viene relacionando también con el uso de las herramientas informáticas facilitadas por el empleador a su personal y las posibilidades de control de este.
Una regulación adecuada del uso de estas herramientas y los controles que puede implementar la empresa sobre el uso personal por el trabajador, es fundamental para no conculcar su derecho a la intimidad.
Por último, el derecho a la desconexión digital no podemos desvincularlo de los riesgos psico-sociales que se pueden derivar de su vulneración y a los que la empresa deberá prestar la debida atención. Es necesario por tanto abordar este derecho no solo desde el enfoque puramente laboral sino desde el psicosocial.
Así, la fatiga informática o el ciberacoso deben ser tenidos en cuenta en cuanto a su repercusión en la salud mental del trabajador y ello porque, la falta de seguimiento o la responsabilidad del empresario por no haber implementado las medidas necesarias para garantizar su ejercicio efectivo puede dar lugar, entre otras, a una sanción por parte de la ITSS, a una posible modificación de la contingencia desde enfermedad común a accidente laboral con posible imposición de recargo en orden a las prestaciones e incluso, a una reclamación por daños y perjuicios derivada del incumplimiento preventivo en el entorno laboral. En conclusión, la responsabilidad de la empresa en el respeto al derecho a la desconexión digital del trabajador así como su obligación de garantizar su ejercicio efectivo, implican la necesidad de prestar una atención adecuada a sus políticas internas, regulando a través de protocolos el derecho a la desconexión digital, las condiciones de su disfrute, las garantías para su ejercicio, sus límites y asimismo, el uso profesional y/o laboral de las herramientas informáticas de la compañía, así como la posibilidad de control por la empresa de este uso.
