ÁLVARO DE LA RICA LIZARRAGA
Penal
Tal y como ha definido la Doctrina, son “excusas absolutorias aquellas circunstancias que, concurriendo durante la comisión del hecho o con posterioridad a ella, excluyen el castigo de un hecho típico, antijurídico y culpable debido a la ausencia de necesidad de pena» (Juan Pablo Montiel). Concretamente, la excusa absolutoria de parentesco, regulada en el artículo 268.1 del Código Penal, establece literalmente que “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.” De esta manera, por una cuestión de política criminal, que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268, basada en la necesidad de excluir de la persecución penal aquellos casos en donde concurra parentesco, se excluye en estos casos la vía penal, aunque se mantiene la vía civil para que el autor responda del daño y perjuicio. Se refiere a esta cuestión, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 166/2018 de 11 de abril de 2018.
No se trata de una cuestión pacífica cuando nos encontramos ante delitos contra el patrimonio, ya que hay juristas que consideran que, concurriendo todos los elementos para condenar por un hecho típico, antijurídico y culpable, sin embargo, se autoriza al juez a no hacerlo. En relación con este precepto del Código Penal, conviene recordar también la existencia del artículo 103 Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone expresamente que: “Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia. 2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros”. En el mismo sentido que lo mantenido anteriormente, para un sector mayoritario de la Doctrina, este artículo supone que el simple hecho de ser pariente, al menos de un determinado grado de parentesco, conlleve una desprotección casi total respecto del derecho a una tutela judicial efectiva.
Ahora bien, hay casos como el que traemos a colación con ocasión de este artículo, en los que el tribunal considera que no procede aplicar la excusa absolutoria de parentesco dado que la herencia yacente ostenta un interés de conservación jurídicamente protegido, y una lesión patrimonial de dicha herencia yacente, mediante una acción constitutiva de delito, debe considerarse penalmente relevante. Así lo ha considerado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 885/2023, de 29 de noviembre de 2023.
En el caso enjuiciado en dicha sentencia, la acusada se apropió del dinero depositado en la cuenta bancaria de su hermano una vez que éste falleció, pero antes de que el hijo del causante hubiera aceptado la herencia. Se cuestionaba en el recurso si en esta situación es posible aplicar la excusa absolutoria que la Sala finalmente niega porque para ello es necesario identificar, al tiempo de comisión del delito, una relación parental o afectiva entre la persona que sufre el daño patrimonial y quien lo irroga mediante una conducta típica, y con la muerte del causante desparece todo fundamento material de la excusa absolutoria con relación a conductas típicas ejecutadas después de que aquella se produzca.
El dinero depositado en la cuenta bancaria era propiedad del hermano fallecido de la recurrente. Ésta dispuso del depósito después del fallecimiento de su hermano, pero antes de que el hijo de aquel hubiera aceptado la herencia. Si éste repudiara la herencia, sería la madre del causante la heredera o, en su caso, la propia recurrente. Ninguno de los tipos penales de protección exige que, al tiempo de la lesión, el patrimonio hereditario haya sido adquirido por alguno de los llamados a suceder desde la muerte del causante y por ello, no cabe oponer la excusa absolutoria.
Incluso si después de la firmeza de la sentencia condenatoria se aceptara la herencia por un heredero, que de haberla aceptado antes se hubieran dado las condiciones de aplicación de la excusa del artículo 268 del Código Penal, tampoco cabe aplicarla porque los efectos de la aceptación hacen que el heredero sea titular del patrimonio hereditario desde la muerte del causante y también desde esa fecha deberá ser tenido como perjudicado por los delitos que recayeron sobre el patrimonio.
Aunque en el caso, la sentencia recurrida no precisa si el hijo del fallecido había sido declarado heredero ab intestato y, en consecuencia, si había aceptado, al tiempo de interponer la querella, la herencia de su padre, esta duda de titularidad no impide la condena por la conducta de apropiación, en su modalidad de distracción, que se declara probada recaída sobre bienes de la herencia yacente.
En definitiva, deberá estudiarse en detalle cada caso concreto para poder determinar si, a tenor de las precisas circunstancias de la herencia en cuestión y de la aceptación o repudia de la misma por parte de los herederos, podría considerarse que aplica la excusa absolutoria de parentesco del artículo 268 del Código Penal y la incapacidad del pariente para el ejercicio de la acción penal por delito contra el patrimonio de conformidad con lo establecido por el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
