ARITZ MENDIZABAL SANTISTEBAN
MERCANTIL
Con la denominación de hipoteca rezagada los tribunales se refieren a aquella hipoteca cuya escritura de constitución se otorga antes de la declaración de concurso de acreedores, pero cuya inscripción en el Registro de la Propiedad se materializa con posterioridad a la fecha del auto de declaración de concurso. El principal problema que suscita este supuesto de hecho es dilucidar si las hipotecas constituidas de este modo otorgan o no dentro del concurso privilegio especial del acreedor hipotecario.
Antes de la refundición del texto de la Ley Concursal, el Tribunal Supremo con base en el anterior artículo 90.2 sostuvo que esta “hipoteca rezagada” sí otorgaba privilegio especial sobre los créditos en los que recaía (STS 592/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017/4744).
No obstante, el actual texto refundido ha modificado en este punto parcialmente la redacción de la anterior Ley Concursal. Actualmente el artículo 271.1 (anterior 90.2) establece que Los créditos a que se refieren los números 1.º a 5.º del artículo anterior deberán tener constituida la respectiva garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros, salvo que se trate de los créditos con hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores.
Con el texto refundido las Audiencias Provincial y los Juzgados de lo Mercantil están declarando superada la interpretación anterior del TS, y vienen a sostener que las hipotecas que no figurasen inscritas antes de la declaración de concurso no otorgan privilegio especial. Se argumenta que cuando nos encontramos ante la denominada”hipoteca rezagada”- a la que se refiere la STS 592/2017, de 7 de noviembre(RJ 2017, 4744) -, el texto refundido de la Ley Concursal ha aclarado que , salvo la hipoteca legal tácita, para ser reconocido el crédito como privilegiado especial debe tener constituida la garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades por la legislación específica para que se oponible a terceros ,según dispone el art 271.1 TRLC «… que sustituye a partir de su entrada en vigor a las disposiciones legales refundidas, las cuales quedan derogadas y dejan de ser aplicables desde ese momento» ( STC 166/2007, de 4 de julio(RTC 2007, 166) ) y que en todo caso, su naturaleza aclaratoria o interpretativa justifica su inmediata aplicación, porque si bien el art. 2.3 CC dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, la regla “tempus regit factum” que recoge tiene diversas excepciones y entre ellas cuando se trate de “normas interpretativas o aclaratorias” ( STS 725/2009, de 18 de noviembre(RJ 2009, 5562) ) .Dado que este requisito aquí no concurre, a mayores, la condición que se arroga el actor es cuanto menos discutible -SAP de Murcia (sección 4º) 45/2021 de 21 enero. JUR 2021\114542-.
¿Qué pasa cuando, no constando inscrita, sí aparece el asiento de presentación antes de la declaración del concurso de acreedores? ¿Qué pasa con el artículo 24 de la LH? Su tenor es el siguiente
Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma.
En estos supuestos la doctrina está especialmente dividida. Lo común es que se invoque el artículo 24 de la LH, por la que la fecha del asiento de presentación es la determinante. No obstante, se alega que la norma opera a los efectos de la determinación de prioridad registral y en el marco concursal, hay una norma específica, artículo 271 apartado primero que desplaza al artículo 24 de la Ley Hipotecaria”[1] (FACHAL).
Esta última postura ha sido aceptada por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Alicante de 29 de junio de 2021. Si consta únicamente la presentación a inscripción del contrato de hipoteca, pero no la extensión del asiento de inscripción, no pueden declararse como créditos con privilegio especial los importes vivos de los préstamos garantizados con hipoteca sobre un bien de la concursada, aunque hubiese sido constituida anteriormente a la declaración de concurso por quien tenía facultades para ello, puesto que, de admitir su reconocimiento, estableceríamos una clara contravención de los arts. 145 LH y 1875 CC., al asumir que el contrato de hipoteca sería, en lugar de un derecho de constitución registral, un supuesto legal de formación progresiva y perfección diferida.
Queda por ver cómo se desarrollará jurisprudencialmente este supuesto de hipoteca rezagada con asiento de presentación anterior al concurso.
[1] https://noticias.juridicas.com/160-anos-de-ley-hipotecaria/noticias/16728-la-problematica-registral-en-el-concurso-de-acreedores/
