Mariola Prieto
Laboral y Seguridad Social
El camino para la equiparación de las empleadas de hogar al resto de personas trabajadoras por cuenta ajena ha sido duro, largo y finalmente han tenido que ser los organismos internacionales y los órganos jurisdiccionales, sus principales impulsores.
Este colectivo fue protegido como tal con la Ley de 17 de julio de 1944 que ordenó un seguro social propio para la protección del personal del servicio doméstico. Sin embargo, como tal seguro social se regula con la aprobación del Decreto de 17 de marzo de 1959, por el que se crea el Montepío Nacional del Servicio doméstico.
Ya desde entonces se regula como colectivo especial y diferenciado del trabajador por cuenta ajena común.
Con la desaparición de las Mutualidades, tras la aprobación de la Ley 36/1978, y la posterior eliminación de buena parte de los regímenes especiales de Seguridad Social vigentes en esas fechas, bien se podría haber aprovechado la oportunidad de integrarlo en el Régimen General. Pero lejos de ser así, la relación laboral de las empleadas de hogar se reguló mediante RD 1424/1985, de 1 de agosto que, si bien reconocía la necesidad equiparar las condiciones de trabajo de los trabajadores domésticos al resto, continuaba justificando sus especialidades en que se trataba de una actividad prestada en el ámbito del hogar familiar, sobre el que se proyectaban derechos constitucionales como la intimidad personal y familiar y en la libertad del empleador y empleada en concertar los términos de su relación por mutuo acuerdo, libertad que tienen también las empresas y trabajadores en la relación laboral común.
Esa regulación se mantuvo hasta la aprobación del RD 1620/2011, de 14 de noviembre que, sorprendentemente continua haciendo suyas las especialidades de esta prestación de servicios frente al resto de los trabajadores por cuenta ajena, (especial confianza entre el empleador y la empleada, y ámbito de la intimidad en que se prestaban estos servicios, literalmente “ajeno y extraño al común de las relaciones laborales, que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los principios de la economía de mercado”), si bien reconociendo que con la modificación se pretendía conjugar el mantenimiento de las diferencias, allí donde estas fueran justificada, con la reducción o eliminación de aquellas cuando se comprendiera que su razón de ser ya no tenía sentido. Y aunque introduce por primera vez la perspectiva de género haciendo referencia a la fuerte feminización del colectivo, mantiene importantes diferencias con la regulación del trabajo por cuenta ajena y, sobre todo, con su protección social.
En este sentido se mantuvieron diferencias en cuanto a las obligaciones de comunicación de alta y baja ante la TGSS, causas e indemnizaciones por extinción de sus contratos de trabajo y también en materia de prestaciones. Así, por ejemplo, durante la incapacidad temporal el trabajador/a era el único obligado a cotizar durante ese periodo, generando la prestación mucho más tarde que los trabajadores cuenta ajena, respecto a la jubilación, en la que no reconocía la integración de lagunas o como el caso que nos ocupa, la inaplicación del derecho a la protección por desempleo.
Esta situación se ha mantenido en el tiempo y ello a pesar de la aprobación del Convenio 189 de la OIT, de 16 de junio de 2011 que garantizaba que los derechos de las empleadas de hogar a disfrutar de condiciones equitativas y no menos favorables que las condiciones aplicables al resto de las personas trabajadoras respecto a la protección de la Seguridad Social, convenio que no fue ratificado por España hasta el pasado año.
Fue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien mediante la Sentencia de 24 de febrero de 2022, dictada en el procedimiento planteado por el Jdo Contencioso administrativo de Vigo, por la cuestionable aplicación de la directiva comunitaria 79/7/CEE, aplicable a los regímenes legales que aseguren una protección contra el riesgo de desempleo (art.3.1), quien censuró la normativa española por considerar que la exclusión de la protección por desempleo entrañaba una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4.1, de la Directiva 79/7CEE, cuestionando las razones alegadas por la Tesorería General de la Seguridad Social, centradas básicamente en la incapacidad de controlar el posible fraude en el acceso a la prestación, por las especiales características de la prestación del servicio en domicilios privados. Así, consideró que esta causa no resultaba coherente con el trato a otros colectivos como podían ser los que prestaban servicios de jardinería y puestos análogos y, porque tampoco lo era con otras prestaciones que ya estaban reconocidas.
Por fin, y con fundamento expreso en esta sentencia, se elimina esta desigualdad con la aprobación del Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar que, en su artículo tercero modifica el TRLGSS incluyendo dentro de las situaciones legales de desempleo, la extinción del contrato de trabajo del personal al servicio del hogar familiar.
Pues bien, han sido de nuevo los tribunales de justicia los que han dado un paso más en la equiparación de los derechos de este colectivo. En esta ocasión ha sido el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha declarado el derecho de una empleada del hogar a percibir las prestaciones de desempleo contributivo, antes de la entrada en vigor de este Real Decreto.
La sentencia fundamenta su decisión en la aplicación de la perspectiva de género y la sentencia del TJUE, insistiendo que el colectivo afectado está fuertemente feminizado y que, aunque el RD 16/2022 resuelve la discriminación en el acceso a la prestación por desempleo, no corrige la discriminación sufrida por las personas de este colectivo no afectadas por el mismo, al tratarse de eventuales prestaciones causadas con anterioridad a su entrada en vigor. Considera por ello que, constituyendo la inclusión de la perspectiva de género una obligación en la interpretación del ordenamiento jurídico, la norma debe interpretarse de la forma más favorable para con dicho colectivo.
La sentencia no es firme y posiblemente será objeto de recurso ante el Tribunal Supremo.
Un último comentario respecto a la sentencia en la que, sin entrar a valorar la fundamentación jurídica y la justicia o no de la medida, sí queremos apuntar el choque que ésta produce con el principio de contributividad que rige nuestro Sistema de Seguridad Social, al reconocer el derecho a una prestación contributiva, para la que no se ha cotizado.
Veremos cómo se resuelve la cuestión.
