GUILLERMO GONZÁLEZ MORÍN
PENAL
Recientemente el Tribunal Supremo, en la Sentencia número 35/2020, de 6 de febrero, se ha pronunciado acerca de la validez de las denuncias anónimas en el seno de la empresa. Así, el Alto Tribunal, siguiendo las guías impuestas por la Directiva de la Unión Europea 2019/193, no solo otorga total eficacia a la denuncia anónima como mecanismo de notitia críminis, sino que invita a las empresas a que implementen estos canales de denuncias dentro de sus programas de compliance.
En este sentido, la Fiscalía General del Estado ha especificado que uno de los aspectos claves de la eficacia de estos programas es el de la detención de las conductas criminales ad intra, siendo la denuncia anónima la forma más efectiva. El canal de denuncia anónima o whistleblowing es un sistema de comunicación que pone a disposición la empresa para que sus trabajadores puedan dar a conocer las conductas fraudulentas de las que tienen noticia sin tener que identificarse. Es imperativo remarcar que este tipo de manifestaciones tienen más utilidad informativa que probatoria. En otras palabras, el máximo valor probatorio que se le puede otorgar a este tipo de denuncias es el de mero indicio, pero nunca el de prueba de cargo; siendo necesaria una posterior investigación que corrobore los hechos que se denuncien.
Así pues, lo habitual es que un trabador esté cohibido de denunciar las actividades delictivas por miedo a las posibles represalias que ello le pudiera generar en su vida laboral. De ahí que surja la necesidad de permitir que el trabajador denunciante no tenga que identificarse personalmente. Por esta razón, el legislador en la Ley Orgánica 3/2018 introduce la posibilidad de crear estos sistemas de comunicación anónimos. De esta manera, en cumplimiento del principio de indemnidad, se evita la toma de medidas contra aquellos individuos que de buena fe, mediante los mecanismos establecidos por la empresa, reporten cualquier conducta irregular de la que tengan constancia.
Así las cosas, de cara a una hipotética implantación de este sistema de denuncias, es necesario hacer alusión a los requisitos más relevantes para su eficacia. La primera de las condiciones es la obligación de informar sobre la inserción del whistleblowing a los representantes legales de los trabajadores, a todos los empleados y a los directivos de la sociedad. Esta exigencia no solo tiene la finalidad de cumplir con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores; sino que, además, permite dar a conocer la forma en la que debe usarse, y que la denuncia no podrá ser motivo de represalias laborales.
En adición, tal y como ha expresado la Fiscalía General del Estado, es muy conveniente el establecimiento de un código de conductas éticas en la sociedad como presupuesto para poder tener un sistema efectivo de denuncias.
Por último, para que sea eficaz el canal de denuncias es indispensable que exista un órgano encargado de gestionarlas. Este gestor podrá establecerse de dos formas: como órgano interno, es decir, inserto en el organigrama de la empresa; o como órgano externo ajeno a la sociedad, siendo esta la vía más efectiva de control. Sea como fuere, dicho órgano siempre debe cumplir las cualidades de transparencia, objetividad e imparcialidad.
Una vez esclarecidos los puntos clave de la figura del whistleblower, es oportuno plantearse las siguientes interrogantes: ¿existe obligación legal de implementar en nuestra empresa este modelo de denuncias anónimas? y, ¿qué beneficios nos ofrece este sistema?
Por un lado, pese a la invitación del Tribunal Supremo de utilizar estos sistemas de averiguación lo cierto es que, a día de hoy, aún no se exige legalmente para la generalidad de las empresas. No obstante, la normativa de prevención de blanqueo de capitales sí que ha incorporado el deber de los sujetos específicos obligados de contar con un canal interno en el ámbito de dicha ley.
Finalmente, el hecho de implantar un canal de denuncias anónimas es un indicativo de haber conformado un buen programa de compliance en cumplimiento del artículo 31 bis del Código Penal. Por tanto, de cara a esquivar las sanciones y responsabilidad penal de la persona jurídica, la formación del canal de denuncias es indicativo de tener implementada una efectiva cultura de cumplimiento, y de haber actuado con la máxima diligencia posible de cara a evitar la comisión de ilegalidades dentro de la sociedad. Además, respecto al interés de la empresa, es una forma de detener anticipadamente las irregularidades cometidas por sus empleados, minimizando el perjuicio que habría supuesto la detección tardía.
