El pasado 4 de diciembre fue publicada en el BOE la Ley 31/2014, de 3 de diciembre,
por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo,
un nuevo texto regulador que modifica aspectos importantes del funcionamiento diario de cualquier sociedad de capital, entendiendo como tales las sociedades anónimas y limitadas que constituyen una cuota importantísima del tejido productivo de este país, así como también de sociedades cotizadas.
Esta reforma, si bien no goza del gancho y eco publicitario propio de cualquier reforma fiscal o laboral, por citar solo dos ejemplos, sí que introduce nuevos elementos que exigirá de cada compañía un análisis pormenorizado e individualizado de su situación actual para valorar en qué medida sus actuales estructuras se adaptan a las nuevas exigencias legales.
La valoración general del texto, cuestión ésta muy subjetiva, es incierta. Los objetivos marcados en la exposición de motivos son muy loables y vienen marcados por razones evidentes de actualidad pero siendo ésta una valoración muy personal, ya existían mecanismos apropiados para mitigar los problemas que pretenden evitar y el nuevo marco normativo abrirá otros muchos frentes a los que deberemos adaptarnos.
Los cambios son amplios y afectan a muy diferentes campos, si bien éste, que pretende ser el primero de una serie de artículos sobre la reforma, se centra en la distribución de competencias y funciones entre los diferentes órganos societarios. El legislador ha pretendido precisar las competencias de cada uno de los órganos y en este esfuerzo ilustrativo ha abierto la puerta a duplicidades y zonas grises como más adelante se detallará.
1.- COMPETENCIA DE LA JUNTA GENERAL:
Siguiendo la línea marcada en la Ley de Sociedades de Capital en su redacción del año 2010 y con el objeto de reforzar su condición de órgano soberano de cualquier compañía, a través de un pleonasmo jurídico, se amplía el abanico de competencias, en un ejercicio a mi juicio inútil y que puede dar lugar a importantes disfuncionalidades.
- El artículo 160 reserva ahora a la Junta cualquier decisión relativa a la adquisición, enajenación o aportación de cualquier activo esencial. Posteriormente, establece una presunción del carácter esencial de aquellos activos cuyo valor supere el 25,00% del valor de los activos que ya figuren en el balance.
- El artículo 161 LSC en su nueva redacción, si bien sí da respuesta a la problemática del artículo 234 antes señalada, en la medida que respeta la eficacia frente a terceros de aquellos actos ejecutados por el órgano de administración, extiende ahora a las sociedades anónimas la previsión anterior de que la Junta, órgano soberano, pueda impartir determinadas instrucciones o someter a su autorización previa aspectos relacionados con la gestión.
Esta presunción, ya de por sí muy discutible, dará lugar a importantes problemas en primer lugar, por citar solo un ejemplo, para cualquier inversión que una sociedad limitada recién constituida con un capital social mínimo de 3.000 € quiera realizar, en la medida que si el valor de dicha operación supera los 750,00 € debería contar con la aprobación de la Junta, lo cual sin duda alguna generará encorsetamientos que por otro lado se está intentado continuamente evitar facilitando la constitución de nuevas sociedades.
Además de lo anteriormente citado, cabe resaltar que esta presunción no limita otros supuestos cuya calificación de esencial puede cuestionar la capacidad de los administradores para llevarlos a cabo, exigiendo, bien el refrendo expreso de la Junta o una manifestación al respecto por parte del administrador del carácter no esencial de la operación, con los riesgos asociados a tal declaración.
Además, esta reserva competencial de la Junta entra en clara colisión con el ámbito de representación que el artículo 234 LSC confiere al órgano de administración respecto de todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en estatutos. Dicho artículo sanciona además la ineficacia de cualquier limitación de estas facultades, incluso en aquellos supuestos en que la misma constara inscrita en el Registro Mercantil.
Es razonable pretender garantizar un mínimo conocimiento y control sobre las operaciones a llevar a cabo por los administradores, máxime cuando las mismas sean relevantes para el funcionamiento y buena marcha de la compañía pero la agilidad y eficacia es un valor en sí mismo que no ha sido ponderado y que deberemos multiplicar adoptando en cada caso concreto las medidas necesarias para ello.
Esta precisión viene a ratificar una práctica habitual anterior a través de la cual, bien en el correspondiente acuerdo de la Junta o un acuerdo parasocial, los socios de una compañía venían a delimitar las capacidades de los administradores y reservarse la capacidad de decisión en determinadas materias, estableciendo además quórums y mayorías reforzadas en muchos casos.
2.- COMPETENCIAS INDELEGABLES DEL CONSEJO:
Más allá de las modificaciones documentales y de procedimiento de cualquier delegación, que será objeto de análisis en un artículo específico por su importancia y trascendencia, la Ley de Sociedades de Capital, en su nuevo texto, introduce en el artículo 249 bis una enumeración más exhaustiva de aquellas facultades que no pueden ser delegadas a favor de comisiones ejecutivas o consejeros delegados, incluyendo entre ellas, aspectos tan importantes en la gestión ordinaria como la elección y contratación de altos directivos, incluyendo su retribución. Es nuevamente loable los motivos que subyacen tras esa reserva competencial para evitar abusos injustificados de una posición de control, pero perfectamente podrían salvarse internamente exigiendo que dicha información fuera objeto de tratamiento específico en el seno del Consejo y no una cuestión de mínima capacidad. A partir de ahí, se abre el debate si a través de los correspondientes apoderamientos, figura diferente de la delegación, o a través de habilitaciones previas de la Junta al Consejo para poder delegar estas cuestiones, podremos salvar estas nuevas formalidades.
En definitiva, a partir de la próxima Nochebuena, fecha de entrada en vigor de este nuevo régimen competencial, todas las sociedades y especialmente los administradores, deben comenzar a revisar sus protocolos internos de funcionamiento para confirmar el alcance de su capacidad e implementar aquellos mecanismos externos e internos que concilien la responsabilidad de su cargo, tanto interna como externamente, con la necesaria eficacia y operatividad del mismo.
Joaquín Cardenal Urdampilleta
División Mercantil
Abogado
j.cardenal@barrilero.es
