Zoe Verano Rubio
PENAL
En el ámbito del derecho penal económico, y especialmente en los delitos contra la Hacienda Pública, la determinación de las personas obligadas a reparar el perjuicio causado no se limita a los penalmente responsables del delito (autores, inductores o cooperadores necesarios). El ordenamiento contempla también la existencia de responsables civiles con finalidad restitutoria, entre los que se incluye al partícipe a título lucrativo.
El art. 122 del Código Penal regula esa figura de responsabilidad civil para quien “por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito”, obligándole a la restitución o al resarcimiento hasta la cuantía de su participación, con el objetivo de evitar el enriquecimiento injusto de terceros no intervinientes en la conducta delictiva. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (en adelante, “TS”) desarrolla los requisitos, límites y modalidades para su aplicación en los delitos contra la Hacienda Pública.
En primer lugar, conviene abordar los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para, posteriormente, analizar su aplicación en los delitos contra la Hacienda Pública, donde adquiere particular relevancia la distinción entre la elusión tributaria y los supuestos de enriquecimiento efectivo.
La Sala Segunda desarrolla los requisitos que deben exigirse cumulativamente para la aplicación de este precepto (STS nº 532/2000, de 30 de marzo, Granados Pérez, ECLI:ES:TS:2000:2609).
Primero, la existencia de un aprovechamiento a título lucrativo que debe consistir en un beneficio cierto y gratuito, no en una mera anotación contable o una apariencia de cobro. Al respecto, el TS ha afirmado que el ingreso en las cuentas no determina sin más el aprovechamiento lucrativo y se ha de valorar si el movimiento bancario o la operación constituyen la consumación del beneficio o son maniobras instrumentales para ocultar el fraude (STS nº 287/2014, de 8 de abril, Monterde Ferrer, ECLI:ES:TS:2014:2818).
En segundo lugar, el tercero ha de desconocer la procedencia ilícita de lo recibido. Si existiera conocimiento suficiente acerca del origen delictivo, la conducta podría revestir la calificación penal de receptación prevista en el artículo 298 del Código Penal. Entre mera sospecha y conocimiento, la Sala diferencia por medio de indicios: si hay un precio vil, o clandestinidad en la operación, explicaciones inverosímiles, actuaciones de ocultación y otros elementos objetivables similares, ello permite inferir la certeza por el tercero de que esos bienes proceden de un origen ilícito, en cuyo caso lo que debe apreciarse será su autoría en un delito de receptación (STS nº 139/2009, de 24 de febrero, Berdugo Gómez de la Torre, ECLI:ES:TS:2009:609).
En tercer lugar, se exige que el tercero no haya participado en la comisión del delito. Si el tercero intervino en la ejecución o en la concertación del fraude, su responsabilidad no será la del art. 122 sino la responsabilidad penal propia de los partícipes (STS Nº 287/2014, de 8 de abril, Monterde Ferrer, ECLI:ES:TS:2014:2818).
La STS nº 2919/2024, de 22 de mayo, Magro Servet, ECLI:ES:TS:2024:2919, consagra esa línea jurisprudencial y ofrece un ejemplo práctico para la comprensión de las exigencias probatorias del art. 122 CP. En el caso, los administradores de las sociedades implicadas manipularon el precio declarado en la escritura pública de una compraventa celebrada previamente por contrato privado de una finca y simularon, además, pagos mediante la venta ficticia de locales, con el objetivo de reducir la base imponible del Impuesto de Sociedades y defraudar a la Hacienda Pública. Eludieron, por tanto, el pago de impuestos. El Tribunal Supremo confirmó su condena penal por delito contra la Hacienda Pública, al considerar acreditada su actuación concertada y dolosa para ocultar el precio real y dejar de ingresar las cuotas tributarias correspondientes.
La Audiencia Provincial había declarado, además, partícipes a título lucrativo a varios socios de la mercantil vendedora. No obstante, el TS anuló su condena en concepto de partícipes a título lucrativo por falta de acreditación del enriquecimiento efectivo o de traslado patrimonial directo procedente del delito. El pronunciamiento subraya, por tanto, que la tutela patrimonial del perjudicado exige la prueba de un beneficio real y causalmente vinculado al ilícito para que proceda la extensión de la restitución a terceros.
Examinados esos requisitos, restan por distinguir las diferentes modalidades de delito fiscal. En caso de elusión del pago de impuestos, el deudor tributario obtiene un ahorro fiscal o evita el ingreso debido. Ese “ahorro” no siempre implica un flujo de efectivo susceptible de ser transmitido a terceros, pues muchas maniobras de elusión consisten en no pagar o en minorar artificialmente la base imponible, sin que medie una entrega de dinero a favor de familiares o socios que obtengan un inmediato beneficio. Por esa razón el TS, en pronunciamientos como la STS nº 277/2018, de 8 de junio, Del Moral García, ECLI:ES:TS:2018:2056, ha señalado la imposibilidad, en general, de proyectar la responsabilidad del art. 122 sobre terceros en supuestos de elusión fiscal cuando no existe prueba de un traslado patrimonial efectivo. Como destaca la sentencia, “no se puede participar de lo generado por un delito que no reporta directamente bienes, sino que evita una disminución del patrimonio”. Para que nazca la obligación de restitución prevista en el art. 122 debe acreditarse un ingreso efectivo que haya llegado al tercero. Cuestión diferente es que el deudor tributario venda o done esos bienes a terceros en fraude de su acreedor (Hacienda), en cuyo caso podríamos estar en presencia de un nuevo delito (por ejemplo, el alzamiento del art. 257 CP) del que podrían ser partícipes esos terceros.
Por el contrario, en caso de obtención indebida de devoluciones o en fraude de subvenciones la mecánica es distinta, la Administración ha realizado un pago que se ha materializado en un ingreso positivo y verificable, y por tanto hay lucro. Cuando ese ingreso indebidamente obtenido se transmite o dona a terceros, o cuando se adquieren bienes con esos fondos, sí se cumple el presupuesto material del art. 122: que exista un beneficio real causalmente vinculado al delito. Por ello, procede restituir o resarcir ese lucro derivado del delito.
En síntesis, la jurisprudencia aclara que, para que nazca la obligación de devolver, es preciso acreditar que existió un traslado patrimonial efectivo desde el autor hacia el tercero, que dicho tercero ignoraba el origen delictivo de los fondos y que no intervino en la comisión del ilícito (STS nº 2919/2024, de 22 de mayo, Magro Servet, ECLI:ES:TS:2024:2919). Específicamente respectos de los delitos fiscales, distingue según los casos en la elusión tributaria, el beneficio se traduce en un simple ahorro fiscal, sin flujo patrimonial susceptible de ser transferido, lo que impide extender la responsabilidad lucrativa, mientras que, en los supuestos de obtención indebida de devoluciones o fraudes de subvenciones, donde existe un ingreso económico real, sí cabe hablar de enriquecimiento injusto y exigir restitución.
