Martín Bilbao Lorente
Penal
La atenuación o exoneración de responsabilidad penal de las personas jurídicas con base en la implantación de programas de compliance ha sido analizada recientemente por la Audiencia Nacional en una de las piezas del conocido como “Caso Cenyt”, en el que se investigan, entre otros, presuntos delitos de revelación de secretos y cohecho, cometidos en la prestación de servicios por parte de una empresa, perteneciente a un conocido ex policía nacional. La investigación se desarrolla en diferentes piezas, muchas de ellas con la concurrencia de grandes empresas españolas, que fueron clientes de Cenyt y son también investigadas en su condición de personas jurídicas de manera simultánea a algunos de sus directivos.
En este caso nos referiremos a la pieza en el que estaban investigadas Repsol y Caixabank, cuya exoneración penal en cuanto que personas jurídicas fue acordada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 y, ahora confirmada mediante Auto 35/2023, de 30 de enero por la Sección Tercera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional.
Lo que analiza la resolución para acordar el archivo del procedimiento frente a estas sociedades, no es la existencia o no del delito, el cual se sigue investigando, sino la procedencia de que estas sociedades deban responder penalmente además de las personas físicas que actuaron en su nombre en los hechos investigados. Esto es así porque la concepción de la responsabilidad de la persona jurídica obedece a unos parámetros distintos de la persona física interviniente, de manera que ambas imputaciones son compatibles. Mientras la persona física responderá sobre su participación en la acción u omisión delictiva, la persona jurídica será examinada desde la óptica de su cultura de respeto a la normativa, analizando la concurrencia de elementos y herramientas de control interno que promueven la prevención frente al incumplimiento normativo.
En el caso concreto de Repsol y Caixabank, lo que se cuestiona es la idoneidad de sus protocolos de contratación y homologación de proveedores, con la finalidad de comprobar si desde el punto de vista de ese proceso interno podría haberse advertido la ilegalidad del objetivo del contrato, bien porque no existiera procedimiento de contratación o porque se hubieran saltado las pautas y controles diseñados por la empresa.
La Audiencia Nacional valora en el caso analizado que la contratación de Cenyt fue transparente y siguiendo las mismas pautas que para el resto de los proveedores, es decir, siguió los procedimientos internos preestablecidos en función de la entidad económica del negocio. La homologación del proveedor y el conocimiento de su actividad y entorno, fue también bajo la diligencia exigible a una contratación de este tipo. A tal efecto, reseña, se recabó la información mercantil disponible en registros públicos y, por supuesto, del objeto de los contratos no se evidencia “la utilización de técnicas, procedimientos o instrumentos que podrían haber violado los derechos o libertades fundamentales de terceros o ser constitutivos de conductas ilegales”.
En efecto, la existencia de manuales de gestión para la homologación de proveedores, el control de la capacidad de obligar a la empresa mediante una escala de poderes coherentes con la importancia del negocio, la contabilización y documentación del proceso de pago, no son cuestiones que únicamente tienen una relevancia menor y limitada a una gestión ordenada de los medios de la empresa, sino que es uno de los obstáculos preventivos que puede oponerse, razonablemente, a fenómenos como la corrupción, esto es, mediante un control exhaustivo de los medios de pago y de la tesorería que ponga travas al movimiento irregular de dinero, así como el control de la realidad de las prestaciones concertadas por la empresa.
Y esto es así porque el compliance penal teniendo como cometido la prevención del delito, no puede limitarse a una prohibición de conductas de manera general, sino que debe de procurarse de la implementación de medidas específicas de gestión y control que, aunque normalmente identificamos con la calidad en la gestión, son el primer paso para reducir contingencias de todo orden, primero en términos civiles, mercantiles, laborales o administrativos, pero, también penales. No es congruente una política de empresa que promueve la tolerancia cero con el delito si sus programas no están planteados para reducir la contingencia de incumplimiento, sea penal o de menor gravedad.
Por lo tanto, lo que el Auto de la Audiencia Nacional deja en evidencia son dos aspectos sustanciales: por un lado, la importancia de todas esas normas que podríamos relacionar con cuestiones sectoriales como la calidad en la gestión, el medio ambiente, la salud pública, las obligaciones laborales, los acuerdos de confidencialidad, el secreto de empresa, es decir, cuestiones de amplia diversidad en función de la tipología de las empresas, deben agruparse, formalizarse y cohesionarse bajo la forma del compliance penal y, por otro, precisamente, la virtualidad de estos programas para exonerar de responsabilidad a las personas jurídicas que demuestran el diseño de una organización respetuosa con la normativa y que trata de reducir el riesgo de incumplimientos.
No obstante, de momento, las personas físicas de estas dos entidades, que podían haber conocido el exceso en los métodos de investigación de Cenyt, siguen siendo investigadas, afrontando su responsabilidad personal, pero las sociedades evitan las cuantiosísimas multas a las que estaban expuestas.
