El presente artículo resume las novedades introducidas en la Ley Concursal.
El presente artículo resume las novedades introducidas en la Ley Concursal por el Real Decreto Ley 4/2014 y por el Real Decreto Ley 11/2014, con objeto de facilitar la restructuración y la refinanciación de la deuda por parte de las compañías españolas.
Abstract:
This article summarizes the legislative developments that Royal Decree-Law 4/2014 and Royal Decree-Law 11/2014 have introduced in the regulation of Companies Default, in order to facilitate the restructuring and refinancing of the debt of Spanish companies.
1. INTRODUCCIÓN
Con el Real Decreto Ley 4/2014, en adelante RDL, por el que se adoptan medida surgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, se han introducido importantes modificaciones en la Ley Concursal 22/2013, en adelante LC, tendentes a facilitar los procesos de refinanciación y reestructuración de deuda delas empresas en situación concursal.
Con esta reforma legal se pretende facilitar el saneamiento de aquellas empresas que, pese a su elevado nivel de endeudamiento, siguen siendo viables desde el punto de vista operativo. La vía empleada para ello consiste en eliminar todas aquellas rigideces de la normativa pre concursal y concursal que eran, paradójicamente, las principales causantes de que no se alcanzasen acuerdos entre el deudor y sus acreedores.
Favoreciendo estos Acuerdos de Refinanciación se pretende aliviar la deuda insostenible que tienen las empresas, consiguiendo que vuelva a fluir el crédito y evitando así su liquidación, lo que no sólo redunda en beneficio de la propia empresa, sino también de sus empleados, sus acreedores y de la economía en general. Y es que con la consecución de dichos Acuerdos de Refinanciación, las expectativas inciertas del cobro de grandes cantidades se transforman en expectativas razonables de cobro de cantidades inferiores.
Por ello, se busca encontrar soluciones razonables que encuentren su fundamentación en las decisiones mayoritarias de los acreedores, hecho que dota al procedimiento concursal de mayor agilidad en tanto en cuanto impide que determinados acreedores ejerzan posiciones de fuerza o de veto.
2. PRINCIPALES MODIFICACIONESNORMATIVAS
2.1. NUEVO ARTÍCULO 5 BIS: PARALIZAR LAS EJECUCIONES
Con la presentación de la comunicación del inicio de las negociaciones, conforme al nuevo artículo 5 Bis LC, se dará una inmediata protección al deudor, en la medida en que se paralizarán las ejecuciones judiciales de aquellos bienes “que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial”; y además, “las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación quedarán suspendidas”.
También se introduce la posibilidad de suspender aquellas ejecuciones singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros siempre y cuando un porcentaje no inferior al 51% de ese pasivo apoye expresamente el inicio de las negociaciones del Acuerdo de Refinanciación; apoyo que, generalmente, se podrá acreditar mediante la suscripción de una carta de “Stand still”.
2.2. NUEVO ARTÍCULO 71 BIS.REQUISITOS. ACUERDOS DEREFINANCIACIÓN
Se elimina el requisito de que haya un informe favorable por parte de un experto independiente en los Acuerdo de Refinanciación, sustituyéndose por una certificación del auditor de cuentas de la Sociedad, acreditativa de las mayorías exigidas (3/5 del pasivo) para la consecución del Acuerdo. No obstante, se reconocerá, tanto al deudor como al acreedor, la posibilidad de designarlo; es decir, el requisito de designar experto independiente pasa de ser preceptivo a ser facultativo
Además, con independencia de que se realicen de forma individual o conjunta, se introducen una serie de requisitos que, bajo su íntegro cumplimiento, otorgarán el carácter de no rescindible al Acuerdo de Refinanciación. Con esto el RDL establece una nueva posibilidad de Acuerdo entre deudores y acreedores que difiere de la mera aprobación por la mayoría de los acreedores, en tanto en cuanto no exige mayorías (3/5 del pasivo), pero sí el cumplimiento de los requisitos establecidos.
Estos requisitos, cuyo cumplimiento “deberá darse en el momento de la suscripción del instrumento público en el que se recojan los acuerdos”, son los siguientes:
a) Que incrementen la proporción de activo sobre pasivo previa.
b) Que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente.
c) Que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo.
d) Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del Acuerdo de Refinanciación a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa.
e) Que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público otorgado por todas las partes intervinientes en el mismo, y con constancia expresa de las razones que justifican, desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes, con especial mención delas condiciones previstas en los apartados anteriores.
2.3. NUEVO ARTÍCULO 72.2.ACCIÓN RESCISORIA
Contra los Acuerdos de Refinanciación, la acción rescisoria instada por la Administración Concursal, o en su caso por los acreedores, sólo podrá fundarse en un incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 71 bis, -expuestos anteriormente-,imponiendo la carga de la prueba del incumplimiento a la instante.
Este hecho supone un límite muy relevante, que aporta seguridad jurídica a los intervinientes en los Acuerdos de Refinanciación, tanto el deudor como a los acreedores, y por tanto facilita la posibilidad de alcanzar dichos acuerdos entre ambas partes.
2.4. NUEVA DISPOSICIÓN ADICIONALCUARTA. RÉGIMEN DE HOMOLOGACIÓN.
Con el nuevo régimen de homologación, los Acuerdos de Refinanciación ya no sólo afectarán a las entidades financieras, sino a cualquier acreedor que sea titular de pasivo financiero; con excepción de los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de derecho público.
Serán homologables aquellos Acuerdos de Refinanciación que cumplan con los requisitos del artículo 71 bis, a excepción delos 3/5 del pasivo, que hayan sido firmados por acreedores que representen, al menos, el51% del pasivo; debiendo atenderse a los criterios que el RDL establece para el cómputo.
Entre los efectos principales del nuevo régimen de homologación destacan los siguientes:
1º Homologado el Acuerdo de Refinanciación no será susceptible de rescisión, en tanto en cuanto para que se haya dado la homologación por parte del Juez, éste debe haber revisado el cum
plimiento de los requisitos del artículo 71 bis, y recordemos que la acción rescisoria sólo puede fundarse en un incumplimiento de alguno delos requisitos, incumplimiento que debe acreditarse por la Administración Concursal.
2º Cancelación de las ejecuciones singulares que se vean afectadas por el Acuerdo de Refinanciación.
3º La extensión de los efectos a los acreedores disidentes o no participantes no sólo de las esperas, sino también de las medidas acordadas en el Acuerdo de Refinanciación, como puedan ser las quitas, las capitalizaciones de deuda y las cesiones de bienes en pago o para pago. Es decir, se amplía el espectro de los Acuerdos de Refinanciación que una mayoría de acreedores puede imponer a otros acreedores disidentes o no participantes. Para que la extensión pueda afectar a los disidentes se exigen unas mayorías reforzadas, debiendo atenerse a lo estipulado por ello en este sentido. A tales efectos, hay que destacar que con el RDL ya no se diferencia entre créditos con garantía real y créditos sin garantía real, ahora, con el RDL, se procede a hacer una distinción objetiva donde se diferencia entre llaparte del crédito que está cubierta por la garantía real de aquella que no está cubierta.
2.5. NOVEDADES EN MATERIADE CALIFICACIÓN DE CRÉDITOS
• Privilegio del “fresh Money” (hasta marzo de 2016)
Para incentivar la concesión de nueva financiación, el RDL, califica como “créditos contra la masa” el 100% del importe, sin intereses, (antes era del 50%), de aquellos créditos que originen nuevos ingresos de tesorería siempre y cuando hayan sido concedidos en el marco de un Acuerdo de Refinanciación que cumpla con los requisitos del artículo 71 bis. Esta misma calificación se hará extensible a los créditos inyectados por el propio deudor o por persona especialmente relacionada a él.
• Capitalización de la deuda
Podrá acordarse la capitalización de deuda mediante un Acuerdo de Refinanciación, por tanto, podrá hacerse extensible a los acreedores disidentes. No obstante, quienes hayan obtenido la condición de socio en el marco de una operación de refinanciación no serán considerados como “persona especialmente relacionada” a efectos de calificar como subordinada la financiación que fruto de esta operación han otorgado al deudor.
• Administrador de hecho
Salvo prueba en contrario, no se dará la consideración de administrador de hecho aquellos acreedores que hayan suscrito el Acuerdo de Refinanciación por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad.
2.6. PRESUNCIÓN DE DOLO OCULPA GRAVE. CALIFICACIÓNDEL CONCURSO COMO CULPABLE
De manera preventiva, y para evitar una oposición irrazonable del deudor que impida alcanzar acuerdos que prevean la capitalización de su deuda o frustren la consecución de Acuerdos de Refinanciación, el RDL añádela presunción de dolo o culpa grave.
Es importante resaltar que con el RDL la presunción de dolo o culpa grave no sólo afecta al deudor, sino que se podrá hacer extensible a los socios, en la medida en que estas decisiones deben ser adoptadas en Junta General, cuando no haya causa que justifique su negativa y, cuando el Acuerdo de Refinanciación reconozca a favor de los mismos un derecho de adquisición preferente sobre el capital, valores o instrumentos convertibles emitidos suscritos por los acreedores como consecuencia de dicha capitalización emisión propuesta.
3. OTRAS REFORMAS RELEVANTES
3.1. MODIFICACIONES FISCALES
Con el objetivo de evitar que la fiscalidad suponga un obstáculo para los Acuerdos de Refinanciación, con el RDL se establece una ausencia de tributación en los supuestos de capitalización de deudas, salvo que la misma hubiera sido objeto de adquisición derivativa por el acreedor por un valor nominal distinto.
En relación a los ingresos que procedan de las quitas y esperas derivadas de aplicación de la LC, el RDL introduce una modificación en la Ley de Impuesto sobre Sociedades. Esta modificación parte de la base de que ambas operaciones no incrementan la capacidad fiscal de las entidades, por ello establece un sistema de imputación de estos ingresos consistente en diferir la tributación mediante la integración en la base imponible a medida que se contabilicen los gastos financieros derivados de la deuda, y hasta el límite del ingreso obtenido por este concepto.
3.2. CLASIFICACIÓN DEL RIESGO
El RDL hace un llamamiento al Banco deEspaña para que proceda a establecer y hacerpúblicos criterios homogéneos que determinencuando se calificarán de “riesgo normal”las operaciones refinanciadas o reestructuradasen virtud de Acuerdos de Refinanciaciónhomologados judicialmente. Con ello se pretendeagilizar el procedimiento y hacer másatractivos los Acuerdos de Refinanciación.
4. FORMA DOCUMENTAL DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
El RDL prevé, además de la actividad del Juez concursal, tres “controladores”: el auditor de cuentas, el experto independiente (cuyo papel se reduce con el paso de preceptivo a facultativo) y la actividad del Notario. Esta consecuencia de que la concesión de efectos privilegiados a los Acuerdos de Refinanciación parte de la necesaria fiabilidad formal material de lo adoptado en dichos acuerdos. Por ello, se requiere su constancia en documento público notarial, a fin de dotar su contenido del valor declarativo, probatorio y ejecutivo que es propio de las escrituras públicas.
Como hemos señalado con anterioridad, el artículo 71 bis prevé dos tipos de Acuerdos no rescindibles. En primer lugar, aquellos que representen 3/5 partes del pasivo, que deberán formalizarse en documento público, el cual deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos legales e incorporar la documentación justificativa.
En segundo lugar, aquellos Acuerdos que cumplan íntegramente con los requisitos previstos en el artículo 71.bis 2 -antes citados-,que deberán formalizarse en instrumento público. Se puntualiza que dichas condiciones no son susceptibles de aplazamiento o suspensión, es decir, deben darse los requisitos antes citados en el momento en que se vaya a formalizar la escritura pública del Acuerdo de Refinanciación.
5. REFORMAS INTRODUCIDASPOR EL REAL DECRETO11/2014, DE 5 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIAS URGENTES EN MATERIACONCURSAL
El citado Real Decreto 11/2014 del pasado5 de septiembre introduce algunas modificaciones en la LC que afectan a los acuerdos de refinanciación. Brevemente reseñamos a continuación dos de los cambios introducidos en esta materia.
• Incremento del listado de aquellas personas que deberán ser consideradas como “pe r s o n a especialmente vinculadas al deudor”.
Con el RD 11/2014 se incrementa el listado de personas que tendrán la consideración de “personas especialmente vinculadas al deudor”. El incremento de este listado es un contrapeso a la ampliación del quórum de la Junta de Acreedores que, en materia de Convenios Concursales, introduce el RD 11/2014. Este incremento se fundamenta en la atribución del derecho de voto a ciertos acreedores que antes molo tenían; en concreto, se concede este derecho a aquellos acreedores cuya adquisición de los créditos
haya sido posteriori la declaración del concurso.
Este tipo de acreedores, hasta este momento, quedaban excluidos con carácter preventivo, pues en este tipo de operaciones hay un alto grado de riesgo de quesean fraudulentas. Y es que son numerosos los casos en los que el adquirente se confabula con el deudor para defraudarla resto de los acreedores.
Precisamente, para compensar este riesgo, es por lo que el RDL 11/2014 incremental listado de personas que serán consideradas como “personas especialmente vinculadas al deudor”, las cuales, por esta razón, tendrán la condición de acreedores subordinados y carecen de voto en la Juntada Acreedores, dificultando con ello posibles confabulaciones.
• Creación de una Comisión de Seguimiento de Prácticas de Refinanciación Reducción de Sobreendeudamiento.
El RD 11/2014, en su Disposición Adicional Tercera, procede a la creación de una Comisión de Seguimiento de Prácticas de Refinanciación y Reducción de Sobreendeudamiento. Dicha Comisión, que tendrá que crearse, tendrá las siguientes funciones:
a. Realizar un seguimiento de la efectividad de las medidas adoptadas por este Real Decreto-Ley en materia concursal de refinanciación pre concursal de deuda y sobre la evolución del endeudamiento del sector privado y sus implicaciones macroeconómicas.
b. Evaluar su aplicación y, en su caso, proponer al Gobierno las reformas que resulte conveniente acometer para facilitarla reestructuración pre concúrsalo concursal de deuda de empresas económicamente viables.
c. Verificar el cumplimiento de los códigos de buenas prácticas que se puedan adoptar en materia de refinanciación pre concursal de deudas.
6. CONCLUSIÓN
Los Reales Decretos analizados pretenden facilitar el saneamiento de aquellas empresas que pese a su elevado nivel de endeudamiento, siguen siendo viables desde el punto devista operativo, eliminando aquellas rigideces de la normativa pre concursal y concursal causantes principales de que no se alcanzasen acuerdos entre el deudor y sus acreedores.
Con esta doble modificación legislativa, se pretende conseguir que el procedimiento concursal deje de funcionar como un mero procedimiento ordenado de liquidación y empiece a ser una alternativa real para asegurarla viabilidad de las empresas, lo que redundará en beneficio no sólo de la propia empresa sino también de sus empleados, sus acreedores y de la economía en general.
Mercedes Bravo Osorio
División Mercantil
Socio
m.bravo@barrilero.es
