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Un nuevo giro en la retribución de los consejeros ejecutivos

Como es conocido, existe un debate respecto a la interpretación alternativa o cumulativa de los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital. Inicialmente, según un sector de la opinión, el sistema de remuneración y el importe de la remuneración de los consejeros “con funciones ejecutivas” no debía ser aprobado por la junta, ni debía constar en estatutos

Este argumento sostenido entre otros por algunas audiencias provinciales y por la DGRN se basaba esencialmente en que el artículo 217 recoge dicha obligación solo para los administradores “en su condición de tales”, considerando que cuando realizan funciones ejecutivas estas circunstancias deben estar recogidas en el contrato aprobado por el consejo de administración en función de lo dispuesto en el artículo 249.
Sin embargo, como sosteníamos otros autores (me incluyo), la sentencia 98/2018 de la sala de lo civil del TS, de 26 de febrero de 2018, clarificó esta cuestión y de forma rotunda señaló que la lectura de los citados artículos debe realizarse de forma cumulativa y, consecuentemente, el artículo 217 es aplicable también a los consejeros con funciones ejecutivas. Esto es, su sistema retributivo deberá constar en estatutos y el importe máximo de sus remuneraciones deberá ser aprobado por la junta. Los argumentos de esta sentencia, en mi opinión, son jurídicamente brillantes, destacando por su evidencia el que señala que la mayoría de los conceptos retributivos regulados en el artículo 217 pertenecen a conceptos propios de funciones ejecutivas. Asimismo, tampoco parece lógico que siendo las retribuciones de los consejeros ejecutivos las más importantes de estos miembros, puedan escapar a la previsión estatutaria y a la intervención de la junta, cuestión que sería incoherente con los principios de transparencia recogidos en el preámbulo de la ley 31/2014.
Pues bien, cuando parecía que la controversia había finalizado con el pronunciamiento del TS, la DGRN, en su resolución de 31 de octubre de 2018 (publicada en el BOE del pasado martes 20 de noviembre), vuelve a la carga y haciéndose eco de la opinión de autores de reconocido prestigio, señala que la Sentencia del TS es un caso aislado y que habrá que comprobar la consolidación de doctrina, subrayando con intensidad los argumentos históricos, gramaticales, sistemáticos y lógicos para seguir posicionándose en las tesis que sostienen que el artículo 217 no es aplicable a los consejeros con funciones ejecutivas.
Sin embargo, en un curioso regate final, la resolución se centra en los párrafos excluidos por el registrador, objeto de impugnación, destacando que los mismos no incluyen mención alguna que contradiga la reserva estatutaria para acoger ciertos extremos de los emolumentos de los consejeros con funciones ejecutivas. Finalizando que, “en virtud de las consideraciones anteriores” se estima el recurso, revocando la calificación del registrador impugnada…pero ¿a qué consideraciones anteriores se refiere? ¿a la prolija descripción de las tesis contrarias al TS o a los párrafos finales que dicen que no se contradice la reserva estatutaria?
En definitiva, esta nueva resolución de la DGRN recuerda mucho a la obra de Schopenhauer “el arte de tener siempre razón”, donde se destaca que “lo importante no es la verdad, sino convencer” o, dicho de otra manera, que triunfen tus tesis al margen de su falsedad o su inconsistencia, y aquí se intentan utilizar algunas estratagemas propias de la magistral obra citada (véase la estratagema IV o la IX)…pero a mí no me convencen.
Consecuentemente, es evidente que el criterio de la sentencia 98/2018 del TS sigue teniendo plena vigencia y que difícilmente estos nuevos argumentos servirán para que el sistema de remuneración y el importe de las retribuciones de los consejeros con funciones ejecutivas, escapen del rigor del artículo 217 de la ley de sociedades de capital.
Nombre: José Ramón Mínguez
Socio
División: Laboral y de la Seguridad Social
Fuente: Expansión