JOSÉ RAMÓN MÍNGUEZ BENAVENTE
LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Dentro del difícil equilibrio existente al delimitar las funciones de los directivos en sus responsabilidades dentro de una compañía, durante las últimas décadas se viene hablando mucho sobre las teorías del doble vínculo laboral y mercantil, pero las complejas interpretaciones en una y otra dirección están provocando una notable inseguridad jurídica y una permanente incógnita entre los propios directivos que no terminan de saber cómo proteger lícitamente su situación contractual con la sociedad, especialmente en caso de promoción interna.
Por una parte, la normativa que regula esta situación no favorece la claridad. La Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 249.3, se refiere a los miembros del consejo de administración que “realicen funciones ejecutivas”. Por otra parte, la Ley General de Seguridad Social, en el artículo 136 c), se refiere a los consejeros y administradores que “realicen funciones de dirección y gerencia” para determinar su encuadramiento. Y, por último, el RD. 1382/85 que regula la relación de alta dirección, todavía lo hace más difícil, “serán altos directivos aquellos que realicen funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa”.
La jurisprudencia tanto del orden social como mercantil viene reiterando que atendiendo a la complejidad de los diferentes supuestos, habrá que estar siempre “al caso concreto” para poder definir la legislación aplicable, el encuadramiento y el carácter laboral común o de alta dirección.
Pues bien, así como respecto al encuadramiento en Seguridad Social, se puede intuir cuando se realizan funciones de dirección y gerencia y cuando no, en el ámbito de los consejeros que realicen funciones ejecutivas, tal y como señala el 249 de la LSC, el asunto es mucho más complejo… ¿qué son funciones ejecutivas?
¿Se refiere a las mismas ideas que la “dirección y gerencia”? (sería lógico), ¿se refiere a funciones de cierta trascendencia en la sociedad, aunque no sean exactamente de dirección y gerencia? por ejemplo, dirección financiera, dirección de RR.HH. o similares, o, por último, ¿se refiere únicamente a funciones ejecutivas relacionadas directamente con las instrucciones del consejo? Cómo siempre, hay opiniones para todos los gustos, pero esto no tranquiliza a los directivos cuando consultan a su abogado y desde luego no facilita la seguridad jurídica.
Si acudimos a la estricta definición del adjetivo “funciones ejecutivas”, encontramos que se refiere a la persona que “ejecuta algún tipo de acuerdo o mandato” … pero ¿de quién? ¿del propio consejo o de la dirección de la compañía? Lo cierto es que en muchas ocasiones la ejecución de tareas propias de la actividad de la empresa estará indisolublemente unidas entre las instrucciones del consejo y el día a día, fundamentalmente, como decía antes, en funciones como la dirección financiera, la dirección de RR.HH o la dirección de ventas, por ejemplo.
Dentro de este contexto, como es conocido, ya se generó un importante debate sobre el carácter cumulativo o alternativo de los artículos 217 y 249 de la citada LSC, debate finalizado, en mi opinión brillantemente, con la Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018 (yo sostuve siempre esa opinión desde un primer momento, en contra de otros ilustres profesionales que opinaban lo contrario). Pero ahora sigue en el aire interpretar cuándo y de qué tipo son las funciones ejecutivas que obligan a la suscripción del contrato previsto en el 249 de la LSC, así como la delimitación entre una relación laboral común y otra de alta dirección.
En cualquier caso y siendo prácticos, mi recomendación es que ante las dudas doctrinales y jurisprudenciales, todos los directivos, especialmente los miembros del órgano de administración, tengan clarificada esta importante cuestión en un contrato tramitado conforme a lo dispuesto en el reiterado artículo 249 para evitar incertidumbres futuras. El contrato debe ser claro, conciso y breve, regulando solo cuestiones elementales como la retribución, las garantías en caso de extinción (básico) y otras cuestiones concretas en función de cada caso. La redacción que se recoja en la introducción también será importante… “las presentes cláusulas tendrán validez con independencia de la calificación futura de la naturaleza jurídica del contrato”, cuestión perfectamente lícita dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes. Eso sí, previamente habrá que revisar que los Estatutos están conforme al artículo 217 de la LSC.
Con respecto a los directivos que no forman parte del órgano de administración y cuyas dudas oscilan entre la relación laboral común y la de alta dirección, el tema es aún más sencillo…un contrato claro y breve, sin necesidad de los trámites del 249.
En el ámbito europeo, la sentencia del TJUE en el caso Balkaya (9 de julio de 2015) aporta bastante luz sobre esta cuestión, al tratar una cuestión prejudicial sobre la correcta interpretación de la Directiva 98/59/CE, concluyendo que un miembro del consejo de dirección que se halla en una relación de subordinación con respecto a la sociedad debe ser calificado de “trabajador”.
En definitiva, el tema es más sencillo de lo que parece, si se lían…me llaman y les aseguro que dormirán más tranquilos.
