MERCANTIL
Helene Atxa
El régimen retributivo de los administradores, y en particular el de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas, ha sido y es aún a día de hoy motivo de controversia. La prueba está en la diferencia de criterios que existen en la materia entre la jurisprudencia y la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP).
El Tribunal Supremo, en la polémica Sentencia 98/2018 de 26 de febrero, que no dejó a nadie indiferente, definió el alcance de la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en cuanto a lo dispuesto en los arts. 217 (previsión estatutaria y aprobación por la junta del importe máximo de retribución), y 249 (firma de un contrato aprobado con el voto favorable de las dos terceras partes del consejo y abstención del afectado) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).
El Alto Tribunal se pronunció en contra de la tesis sostenida por la DGSJFP, según la cual existía un régimen general de retribución de los administradores (art. 217 LSC) y un régimen especial, aplicable a los consejeros ejecutivos (art. 249 LSC), de forma que el régimen retributivo de estos últimos escapa de lo dispuesto en el art. 217 LSC y, en consecuencia, sólo les era de aplicación el art. 249 LSC.
En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo marcó una posición diferenciada, afirmando que ambos regímenes tienen que aplicarse de forma acumulativa y no alternativa; es decir, el régimen general que prevé el art. 217 LSC es aplicable a todos los administradores, incluyendo a los consejeros ejecutivos. En consecuencia, la remuneración de éstos ha de quedar regulada en estatutos, estar sujeta al importe máximo anual fijado por la junta para el conjunto de los administradores y plasmarse en un contrato, que deberá ser aprobado por las dos terceras partes de los miembros del consejo y reflejar todos los conceptos que perciban por el desempeño de las funciones ejecutivas.
Además, el Tribunal Supremo abogó, en relación con los consejeros ejecutivos, por una menor rigidez en la interpretación de la reserva estatutaria, al objeto de adecuar las retribuciones de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios; sin embargo, la Sentencia no llegó a concretar los límites de la flexibilidad promulgada.
En este contexto, en el que la doctrina registral se ha ido adaptando gradualmente al criterio fijado por el Tribunal Supremo, la Resolución de la DGSJFP de 4 de junio de 2020 (BOE núm. 206, de 30 de julio de 2020, 8802), amparándose en la ventana de flexibilidad antes citada, admitió la inscripción de una cláusula estatutaria que contemplaba sistemas alternativos de retribución para los consejeros ejecutivos. Confirmó, de hecho, que los estatutos pueden remitirse al contrato que debe suscribir el consejero ejecutivo con la sociedad para que se detalle en éste si se le remunerará por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos, sin que sea preciso modificarlos.
Recientemente, la DGSJFP se ha manifestado hasta en tres ocasiones sobre la determinación estatutaria de la retribución de los consejeros ejecutivos. La Resolución de 21 de octubre de 2024 (BOE núm. 281, de 21 de noviembre de 2024, 24307) se posiciona de forma novedosa sobre el grado de concreción que deben alcanzar las cláusulas estatutarias relativas a la retribución variable de los consejeros ejecutivos; así, no da por válida la siguiente redacción: “una retribución variable, según indicadores o parámetros generales de referencia”. Si bien es cierto que se reproduce exactamente el apartado 2.d) del art. 217 LSC, la DGSJFP concluye que el citado artículo exige que se determinen cuáles son los concretos indicadores o parámetros de referencia; en cualquier caso, indica que éstos han de interpretarse de manera flexible.
En una nueva Resolución de 21 de octubre de 2024 (BOE núm. 281, de 21 de noviembre de 2024, 24308), la DGSJFP analiza una cláusula estatutaria en la que se prevé, respecto a los consejeros ejecutivos, que los conceptos retributivos que percibirán anualmente los administradores serán determinados por la junta general y consistirán en uno o varios de los que se especifican en los estatutos. A su juicio, la cláusula es válida, dado que no se refiere a todos los administradores sino únicamente a los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas.
La DGSJFP, en una Resolución posterior, de 30 de octubre de 2024 (BOE núm. 282, de 22 de noviembre de 2024, 24423), examina la cláusula estatutaria que establece que “la remuneración de los consejeros ejecutivos podrá consistir en (…)”. El Registrador rechazó su inscripción por considerar que la retribución no puede tener carácter facultativo (podrá consistir…), sino que debe ser incondicional, no pudiendo quedar a la voluntad de la junta la determinación entre uno o varios de los conceptos retributivos previstos, o que pudiera ser retribuido o gratuito el cargo, como parece desprenderse, a su entender, de la locución “podrá consistir”. Sin embargo, la DGSJFP admite la inscripción de la cláusula discutida.
También conviene traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 311/2024, de 4 de octubre, que confirma la falta de un criterio unánime en la materia. Así, la Audiencia Provincial, en oposición al criterio marcado por la DGSJFP, resuelve que, en el caso de que el cargo de consejero delegado sea gratuito, no será necesario que éste suscriba un contrato con la sociedad, dado que, en su opinión, lo que justifica la exigencia de celebrar el contrato que contemplan los apartados 3 y 4 del art. 249 LSC es concretamente la existencia de una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas.
A modo de conclusión, se puede afirmar que las últimas novedades en la materia evidencian la necesidad de establecer un criterio único, claro y compartido por la jurisprudencia, la doctrina y la práctica registral, con el objetivo último de garantizar una mayor seguridad jurídica en el universo societario español.
