JON ÁLVAREZ DE LA PEÑA
MERCANTIL
Una de las formas de elección de miembros del consejo de administración que la Ley de Sociedades de Capital prevé para las sociedades anónimas en su artículo 243 es el régimen de representación proporcional, esto es, que las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, puedan designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción.
Se ve mejor con un ejemplo:
Sociedad anónima con 10 socios en la que se ha fijado la forma de administración en un consejo de administración de 10 miembros. El capital social está compuesto de 100 acciones. Uno de los socios tiene 80 acciones, las 20 restantes están repartidas entre los 9 socios restantes.
Si los miembros del consejo fueran elegidos en junta, el socio poseedor de las 80 acciones será quien, básicamente, elija a los miembros del consejo, debido a que posee la mayoría de las acciones y su voto será necesario para adoptar cualquier acuerdo.
Sin embargo, con el régimen de representación proporcional, se permitiría a esos 9 socios poseedores de 20 acciones nombrar directamente a 2 de los 10 miembros del consejo. Dado que hay 100 acciones y 10 consejeros, este régimen permite que por cada 10 acciones se pueda nombrar a un consejero.
La posibilidad de establecer este régimen en las sociedades limitadas ha sido objeto de controversia tanto doctrinal como jurisprudencialmente, habida cuenta de que ni la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada del año 1995 ni la actual Ley de Sociedades de Capital del año 2010 recogen esta posibilidad para las sociedades limitadas (de hecho, en la exposición de motivos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 se indicaba que no se había considerado conveniente establecer este régimen para este tipo social).
Controversia que se incrementaba aún más con el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil, que excluye expresamente el régimen de representación proporcional en las sociedades limitadas.
El quid de la cuestión radica en si, al no estar prohibido expresamente este régimen en la Ley de Sociedades de Capital (o en la anterior Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), pueden o no los socios implementarlo haciendo uso del principio de libertad de pactos de los socios (actual art. 28 LSC).
En un primer lugar, la antigua DGRN (actualmente, DGSJFP) en Resolución de 17 de marzo de 1995 se pronunció en un sentido favorable al establecimiento de este régimen en las sociedades limitadas. Y también lo hizo el Tribunal Supremo en Sentencia nº 138/2009, de 6 de marzo, en la que defendió la primacía del principio de libertad de pactos de los socios sobre el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil.
Sin embargo, en una Resolución posterior, de 15 de septiembre de 2008, la DGRN modificó su criterio y se inclinó por prohibir este régimen en las sociedades limitadas, al considerar que este régimen contravenía el principio de adopción de acuerdos por mayoría en el seno de la Junta General.
Por ello, en la práctica, nos encontrábamos con Registros que venían admitiendo la posibilidad de establecer este régimen en las sociedades limitadas, amparándose en la referida Sentencia del Tribunal Supremo y otros que optaban por lo contrario, amparándose en la Resolución de la DGRN de 15 de septiembre de 2008.
Pues bien, el 28 de marzo de 2022 la DGSJFP ha tenido ocasión de pronunciarse de nuevo sobre esta materia, y esta vez a la luz de la actual Ley de Sociedades de Capital de 2010. En esta ocasión, la Dirección vuelve a su criterio original y opta por admitir este régimen para las sociedades limitadas amparándose en el principio de libertad de pactos de los socios, al considerar que no se estaría yendo en contra de ninguna norma imperativa ni contra los acuerdos inspiradores de este tipo social.
Ya existían precedentes previos en los que la DGSJFP había defendido que el hecho de que un precepto de la Ley de Sociedades de Capital se refiera únicamente a las sociedades anónimas no implica que el mismo no pueda ser aplicable a las sociedades limitadas en aplicación del principio de autonomía de la voluntad de los socios, como por ejemplo, al defender la posibilidad de establecer en las sociedades limitadas la posibilidad de asistencia telemática a las juntas de socios, o la de adopción de acuerdos en el consejo de administración por medio de votación por escrito y sin sesión.
Además, el régimen de representación proporcional está expresamente contemplado para un tipo concreto de sociedad limitada, la sociedad laboral, en el artículo 13.2 de la Ley 44/2015, de 14 de octubre. Y destaca la DGSJFP que no habría razón por la que se impidiera establecer el régimen de representación proporcional en una sociedad limitada laboral pero no en una no laboral, pues los intereses de los socios minoritarios de una y otra son igualmente “dignos de tutela”.
En su Resolución, la DGSJFP destaca igualmente el efecto protector de la minoría social que el régimen de representación proporcional puede ofrecer, señalando que este régimen “posibilita una mayor reflexión en la gestión de la sociedad, permitiendo que la administración se ajuste mejor al interés social -que es común a todos los socios-, así como un sistema de vigilancia, por parte de la minoría, respecto de quienes llevan la gestión diaria de la sociedad”.
Así las cosas, quedan despejadas en la actualidad las dudas que existían en torno a la posibilidad de establecer el régimen de representación proporcional (muy útil para la defensa de los intereses de la minoría social) en las sociedades limitadas. Se puede.
