Ignacio Rico Aranguren
MERCANTIL
Históricamente el ánimo de lucro de las sociedades de capital ha sido un requisito sine qua non para la efectiva constitución de las mismas, no se podía vislumbrar una sociedad de capital sin que su fin último fuera la obtención de beneficios partibles entre los socios en forma de dividendos. Se concibe que el ánimo de lucro se concreta de manera muy singular en la obtención de dividendos partibles entre los socios constituyendo un elemento esencial de las sociedades dado su origen en el carácter oneroso del contrato de sociedad, tal y como aparece profusamente reconocido legislativamente.
El sector más arraigado de la Doctrina, sostiene que el ánimo de lucro es una pieza fundamental de las sociedades mercantiles y más aun capitalistas, por lo que en caso de que se constituyera una sociedad sin ánimo de lucro habría que considerarla nula de pleno derecho (aun cuando esta causa de nulidad no se recogiera expresamente en el artículo 34 de la LSA) o bien reconducir el negocio, en virtud del principio de autonomía privada establecido en el artículo 1255 del Código Civil (Ley 1/1889), a una mera Asociación.
A lo sumo esta corriente es la seguida hasta la fecha por la Dirección General de los Registros y del Notariado, que en su Resolución de 22 de noviembre de 1991 entiende que “en la configuración legal del tipo social de la anónima, se reflejan como elementos caracterizadores de la misma el ánimo de obtener una ganancia común y partible mediante el desenvolvimiento de la actividad societaria y su posterior reparto entre los socios que la integran…”
Así como en la de 2 de febrero de 1966, que señala que “al ser el fin último de la sociedad la obtención de un lucro o ganancia, el objeto social no puede estar en contradicción con aquél…”
Por otro lado, con el tiempo, la aplicación práctica ha hecho que se cuestione si el ánimo de lucro es o no un requisito inherente del contrato de sociedad.
La realidad actual muestra la utilización de la estructura y de la organización de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada para finalidades no lucrativas, tanto en el campo del sector público (v. gr., la explotación de actividades económicas no rentables) como en el privado (fines culturales, deportivos, recreativos etc.)… Siendo más relevante que la sociedad desarrolle unas actividades que puedan servir para la satisfacción de un fin común a los socios, que la búsqueda incansable de dividendos.
Otro sector de la Doctrina entiende que lo esencial para las sociedades, al menos las capitalistas, es el elemento organizativo creado, esto es, el elemento estatutario, las normas de administración y funcionamiento de la persona jurídica, y no tanto el fin perseguido por ella.
Según Cándido Paz-Hares, la exigencia del ánimo de lucro pudo tener sentido en un momento histórico en que el asociacionismo no económico era visto con recelo. Esta razón de ser, que tenía sentido en el siglo XIX cuando la mayor parte de la riqueza nacional estaba en poder de las “manos muertas”.
Este cambio de tendencia aunque viniera de la mano de importante figuras de la doctrina como lo es Paz-Hares no encontraba refrendo en las instituciones, tanto por parte de los Tribunales como de la Dirección General de los Registros y del Notariado, los cuales entendían el ánimo de lucro como un requisito esencial de las sociedades.
Pero ha sido ahora, con la Resolución de 17 de diciembre de 2020 a razón del recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de León a inscribir una escritura de modificación de los estatutos de una sociedad, en donde se excluía el ánimo de lucro de los mismo, en donde el cuerpo de Registradores entiende que:
“…dada la indudable existencia de sociedades de capital que, en la realidad y según la legislación especial, carecen de base empresarial y ánimo de lucro en sentido estricto, no cabe desconocer las opiniones doctrinales que niegan o interpretan muy flexiblemente la finalidad lucrativa como elemento caracterizador de las sociedades de capital, por considerar que prevalece el elemento estructural u organizativo del concreto tipo social adoptado y no el fin perseguido. Desde esta perspectiva, el ánimo de lucro sería un elemento natural, usual, pero no esencial, a diferencia del fin común que siempre ha de existir…”
En la Resolución, la Dirección General de los Registros y del Notariado llega a la conclusión de que en los Artículos de los Estatutos modificados se excluye únicamente el ánimo de lucro en sentido subjetivo (obtención de ganancias repartibles, lucro personal de los socios), pero no se excluye el ánimo de lucro en sentido objetivo (obtención de ganancias o ventajas patrimoniales que no se reparten entre los socios sino que se destinan a un fin común, social, que es ajeno al enriquecimiento de sus socios).
Asumiendo que el tipo de la sociedad anónima o de la sociedad de responsabilidad limitada es adoptado en algunas ocasiones como simple técnica organizativa, habida cuenta de su funcionalidad y criterio de mercantilidad formal, cualquiera que sea su objeto, lo que no justifica en todos los casos dicha exclusión.
Por lo que esta exclusión del ánimo de lucro subjetivo deja de ser un elemento esencial en los supuestos en los que dicha omisión explicita esté justificada. Al fin y al cabo exige de un riguroso estudio por parte del Registrador, que vea justificada la exclusión en casos en los que exista un manifestado interés social que rija la Sociedad.
