Elisa Lemus
Internacional
1.- INTRODUCCIÓN.-
La nueva Orden ISM/835/2023 tiene como finalidad actualizar la regulación relativa al mantenimiento de la Seguridad Social española a las personas trabajadoras que, manteniendo su relación laboral en España, son desplazadas por sus empleadores al extranjero. Dentro de este contexto, la finalidad de la norma es dar cobertura a las situaciones que, con la evolución de los años, han ido surgiendo a medida que la práctica de “expatriación” se ha ido extendiendo.
Así, hasta el momento y respecto a la legislación aplicable en materia de Seguridad Social, la norma indicaba el sometimiento de las personas desplazadas a la legislación del país donde prestase servicios. Sin embargo, en los desplazamientos temporales, cabía la posibilidad de mantener una situación asimilada al alta en la Seguridad Social española. Así, en la generalidad de los casos, en los que el desplazamiento que no superasen los dos años, con una posible prórroga de uno
más, se viene pudiendo mantener la cotizaciones en la Seguridad Social española cuando dichos desplazamientos se realicen a países con los que España tiene suscritos contratos multilaterales o bilaterales de Seguridad Social, incluidos los desplazamientos dentro de la Unión Europea.
Sin embargo, existía un vacío legal respecto a las personas trabajadoras desplazadas a países donde no fuesen aplicables los acuerdos internacionales o que ya hubiesen agotado los plazos previstos para mantener sus cotizaciones en España. De este modo, la nueva orden viene a solucionar dicho vacío mediante la regulación de los siguientes supuestos (Art. 3):
a) Desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que no resulte aplicable ningún convenio bilateral o multilateral en materia de Seguridad Social con España.
b) Desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que sí existe convenio bilateral o multilateral en materia de Seguridad Social con España, pero que no resulte aplicable a la persona trabajadora por preverse solamente para nacionales de los países firmantes.
c) Desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que sí existe convenio bilateral o multilateral en materia de Seguridad Social con España, pero que han agotado ya el plazo máximo, junto con sus prórrogas de mantenimiento de la Seguridad Social española.
d) Desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que sí existe convenio bilateral o multilateral en materia de Seguridad Social con España, pero que no prevé la figura del desplazamiento de personas trabajadoras.
2.- NUEVA REGULACIÓN.-
Dentro de este contexto, la Orden regula la aplicación de la normativa de Seguridad Social Española agrupando los cuatro supuestos anteriores, en dos:
2.1. Mantenimiento de seguridad social española obligatoria. – Apartados a) y b): Desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que no resulte aplicable ningún convenio bilateral o multilateral en materia de Seguridad Social con España o que, existiendo, no resultase aplicable a la persona trabajadora por preverse solamente para nacionales de los países firmantes.
- Situación asimilada al alta: Continua la obligación de cotizar, manteniendo por ello la situación asimilada al alta, tanto por parte de la empresa como de la persona desplazada, siempre y cuando esta permanezcan en el país de destino y se mantenga la relación laboral con la empresa en España.
- Comunicación: La empresa debe comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social el desplazamiento de la persona trabajadora con anterioridad a su inicio.
- Acción protectora: Comprenderá los subsidios por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales, nacimiento y cuidado de menor, ejercicio corresponsable del cuidado de lactante, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, además de las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes o profesionales y la pensión contributiva de jubilación, con la extensión y el alcance previstos en la normativa aplicable al régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadrados.
2.2. Mantenimiento de seguridad social española voluntaria. – Apartados c) y d): Desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que sí existe convenio bilateral o multilateral en materia de Seguridad Social con España, pero que han agotado ya el plazo máximo, junto con sus prórrogas de mantenimiento de la Seguridad Social española o que dicha norma no prevé la figura del desplazamiento de personas trabajadoras.
- Situación asimilada al alta: En estos casos, voluntariamente la persona trabajadora podrá continuar sujeto a la legislación española de Seguridad Social en situación asimilada al alta, ya sea por agotamiento del plazo previsto en los acuerdos internacionales o porque los mismos no prevean la situación de desplazamiento.
- Comunicación: en estas situaciones, al tratarse a una situación que es voluntaria para la persona trabajadora, la regulación exige algunas formalidades adicionales:
- Se debe suscribir un acuerdo entre empresa y trabajador. Se pretende publicar un modelo oficial.
- Una vez suscrito dicho acuerdo, la empresa podrá solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social la continuidad del la sujeción a la legislación española dentro de los siguientes plazos:
- Presentación de la solicitud antes de finalizar el plazo máximo de desplazamiento o antes del inicio de este y hasta el último día del mes siguiente a esa fecha: la situación asimilada a la de alta comenzará a partir del día siguiente a aquel en que finalice el periodo de desplazamiento anterior.
- Presentación de la solicitud fuera del plazo anteriormente descrito: la situación asimilada a la de alta comenzará a partir del día de presentación de la solicitud.
- Acción protectora: En este caso comprenderá las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes y la pensión contributiva de jubilación, con la extensión y el alcance previstos en la normativa aplicable al régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadrados.
2.3. Cambios en las situaciones o circunstancias del desplazamiento. – Asimismo, la norma también prevé las consecuencias de los posibles cambios que puedan llegar a darse durante la situación de desplazamiento, indicando lo siguiente:
- La situación asimiladas a la de alta se mantendrá durante el periodo de desplazamiento que tenga origen en la contratación formalizada en España, incluso si el trabajador cambia de país de destino, siempre y cuando en para dicho país siga concurriendo alguna de las condiciones de los apartados a), b) y c).
- Cualquier nueva contratación que se formalice fuera de España conllevará la extinción de la situación asimilada a la de alta. Sin embargo, no se considera nueva contratación la firma de aquellos contratos que se suscriban en el país de destino a los exclusivos efectos del cumplimiento de los requerimientos de la legislación local. Siempre que el contrato con la empresa en España se mantenga, este prime en todo momento sobre la relación con la empresa local y continúen concurriendo las condiciones a), b), c) y d).
4.- ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIÓN A LOS DESPLAZAMIENTOS ANTERIORES A LA NORMA.-
La orden entra en vigor el día primero del cuarto mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado y establece un régimen transitorio:
- Las empresas que cuenten con personas desplazadas en la situación del artículo 3.b deberán comunicar dicho desplazamiento a la Tesorería General de la Seguridad Social, en el plazo de seis meses contados desde la entrada en vigor.
- Las empresas que cuenten con personas trabajadoras desplazadas al extranjero que, en la fecha de entrada en vigor de esta orden, se encuentren en alguna de las situaciones contempladas en los artículos 3.c y 3.d podrán, previo acuerdo con las personas afectadas, solicitar la vinculación voluntaria de las mismas a la Seguridad Social española, en el plazo de seis meses contados desde la entrada en vigor.
